“挂名”他人银行卡,后挂失取款的行为如何定性

“挂名”他人银行卡,后挂失取款的行为如何定性?
作者：栾娟
来源：《群文天地》2011年第06期
一、案情简述
2010年9月19日下午，陈某因自己身份证忘带，便向朋友李某借身份证一起到工商银行办理工行卡一张，陈某设定好密码后向卡内存款20000元。

10月22日，李某到工商银行用自己的身份证将该卡挂失，而后将卡内的20000元转入自己的卡中。

陈某于10月9日去银行存钱时，发现卡被挂失，钱被取走。

之后，陈某通过李某的亲人联系到了李某，李某承认了此次事实，并在其亲人的劝说下，退还了人民币10000元，但逃避归还余款直至被抓获归案。

二、分歧意见
对李某的行为如何定性，存在以下不同观点：
第一种观点：李某的行为构成盗窃罪。

李某在存款所有人不知情的情形下擅自到银行办理挂失手续，获取了银行卡的密码后，将存款转入自己的卡中。

李某以非法占有为目的，以合法手段作掩护，避开陈某通过银行秘密取得他人钱财，窃取他人钱财，数额巨大，符合盗窃罪的构成要件，该行为构成盗窃罪。

第二种观点：李某的行为构成侵占罪。

陈某基于信任关系，用李某的身份证开户存款，将自己的款项置于李某名下，从而使严某拥有了对陈某此笔款项的合法占有、管理和保存，已经形成了一种“代为保管”的法律关系。

李某以非法占有为目的，将为他人保管的财物通过银行占为己有，数额较大且拒不退还，该行为构成侵占罪。

第三种观点：李某的行为构成诈骗罪。

李某利用了银行卡是以其名义开户的条件，对银行虚构事实——谎称自己的银行卡丢失，并隐瞒了真相——没有告知该存款实为陈某所有，使银行陷于错误认识，从而自愿对陈某持有的银行卡挂失止付，并向李某支付存款。

李某以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，通过银行，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。

三、本文观点
笔者支持第二种观点，认为李某的行为构成侵占罪，主要理由阐述如下：
(一)从侵占罪的构成要件来看，李某的行为构成侵占罪。

从主观方面来讲，侵占罪的构成要件是直接故意，故意内容既包括对“合法持有”状态的认识，也包括“非法所有”的目的。

在本案中，从李某挂失银行卡并取得存款的行为可以看出，李某对占有他人存款的事实有清楚的认识，也即对这种“代为保管”的关系，有明确的认识；从李某“拒不退还”的行为可以看出其变“合法持有”为“非法所有”的目的。

同时，并不能因李某主观上有自以为是秘密行为的故意内容，而排除其行为构成侵占罪，因为秘密行为的故意内容也可能包括秘密的侵占行为在内。

从客观方面来讲，“代为保管”关系是否成立，是本案定性的关键。

对“代为保管”含义的理解，笔者认为，要在恪守罪刑法定原则的前提下，从尽量有利于保护他人合法财产权利的角度出发，进行目的解释，采用广义说，即行为人负有保管义务，这种义务的产生前提不仅包括明示的委托保管，也包括默示的事实上的保管。

刑法理论上认为如果对他人财物存在代为保管的形式，就应理解为占有。

占有，是指即对财物具有事实上或者法律上的支配力。

在本案中，李某尽管没有持有卡和密码，但中国人民银行1999年发布的《银行卡业务管理办法》第二十八条的规定，“个人申领银行卡，应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件，经发卡银行审查合格后，为其开立记名账户；……银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。

”即银行采用储蓄实名制，只对账户的户主——身份证的所有者负责。

李某以银行存储户主的名义对存款具有了法律上的支配力，其完全可能通过挂失的行为来处分存款，存款的最终控制权在其手中。

同时，陈某作为完全民事行为能力人，应当预见到借用别人身份证办卡所带来的风险，仍然为之。

可以说，李某是基于陈某的信任而形成对其存款的保管，这种默示的事实上的保管，属于侵占罪构成要件中的“代为保管”。

此外，李某将陈某存在其名义下款项通过向银行挂失的方式将此存款转入自己的卡中，在陈某向严某要求返还时，李某只归还了其中的10000元钱，对剩余款项却逃避退还，符合侵占罪“占为己有”和“拒不退还”的构成要件要求。

(二)从诈骗罪与侵占罪的区别来看，李某的行为不构成诈骗罪。

侵占罪是非夺取罪，诈骗罪是交付罪。

侵占罪与诈骗罪的主要区别在于犯罪的客观方面不同，即侵占罪的本质特征是行为人将处于自身控制之下的他人财物据为己有，拒不退还所有人；诈骗罪的本质特征是行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法欺骗被害人，使被害人自愿将财物交给行为人。

在诈骗行为中，肯定存在着欺诈行为，但是，有欺诈行为并不一定成立诈骗罪。

客观的欺诈行为对于犯罪的完成有双重功能，一方面可以使财物占有人产生错误认识，自愿交付财物，即实施诈骗行为；另一方面，可以为行为人实施犯罪行为提供便利，欺诈行为仅仅使财物占有人或第三人产生错误认识并实施一定行为，但这种错误不足以使财物占有人自愿转移财物所有权，而仅仅是为行为人实施其他犯罪行为提供便利条件。

在本案中，银行并没有产生任何错误的认识，李某所提供的是真实的、本人的身份证，帐户上的户主也是李某本人，在这样的事实面前，银行还有什么理由去拒绝为李某挂失帐户呢?如果说，李某提供的是伪造的身份证，或者是他人的身份证，然后由于银行审查不细致，以为李某就是真正的户主，而为其挂失帐户最后导致严某非法取得他人存款，则应当构成诈骗罪。

但在本案中，虽然李某采用了欺骗银行的手段，谎称银行卡丢失，但这种欺诈行为并不足以使银行自愿转移存款所有权，而仅仅是为其实施侵占行为提供了便利。

李某提供的身份证是真实的，其账户也与其身份证相一致，信息均为真实，银行开户存款采用的是实名制，只对实名登记人负责，并且只有进行形式审查的义务，即只要存折上的储户信息与李某的身份证件相符，就会办理相关业务，对于银行来说，李某用自己的身份证将自己名下的存款挂失并取走款项的行为，是一种合法的行为，银行有支付的义务，银行并不是基于错误的认识所作出的处分(挂失并允许提款)，李某的行为不构成诈骗罪。

(三)从盗窃罪与侵占罪的区别来看，李某的行为不构成盗窃罪。

盗窃罪行为人在盗窃之前并不合法控制或持有该物，而是出于非法占有为目的，采取秘密窃取公私财物的手段，使财物脱离行为人之控制。

侵占罪是行为人基于某种法律关系或事实关系形成对物的合法持有，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。

侵占罪与盗窃罪的根本区别在于，侵占罪是非夺取罪，是不转移占有的犯罪，即行为人只是基于不法所有的意图，将原已占有的他人财物不法领得的行为；而盗窃罪是是夺取罪，转移占有的犯罪。

换言之，易“自己占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征；将“他人占有”改变为“自己占有”则是盗窃罪的本质特征。

在本案中，陈某借用李某的身份证办理银行卡并存入款项，其实质是李某的账户名下进行存款，而根据银行办理业务的规定，存款账户人完全可以通过挂失银行卡的方式取得存款的所有权(李某事实上也是这样做的)。

从表面看，李某背着陈某，通过向银行挂失的方法取走存款，相对于陈某来讲，确实具有秘密性。

但实际上，当陈某借李某的身份证去银行开户存钱时，在开户存款实名制的制度下，李某已经合法得取得了对该笔款项的占有，因此，李某在陈某在卡下存下款项之时，便拥有了对存款的法律支配力，其可以通过合法的手段取得存款。

李
某在实施侵占行为之前，其“非法侵吞”的存款已在其账户名下，李某已取得了对存款的占有，不存在盗窃罪行为的对象，不存在存款占有的转移，自然也不构成盗窃罪。