论期待可能性在我国刑法理论中的地位

论期待可能性在我国刑法理论中的地位黄罗平3一　期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。

在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。

期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。

期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。

②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。

其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。

1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。

此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。

二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。

笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。

从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。

弗兰茨・冯・李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。

案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。

一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。

被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。

该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。

其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。

然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。

因此,本案被告不应负过失之责任。

”制,非设罪以陷人也”,刑法应当人道,应当尊重人性的弱点,“不强人所难”,当行为人不具有作出适法行为的期待可能性时,法律就应当不再追究行为人的刑事责任,这样的法,才容易被人们所接受并得以顺利实施,继而达到社会效果与法律效果的提升。

反之,就会令人们对刑法的精神和机能持怀疑态度,制造国民与法律的仇隙。

正如大仁教授所说的:“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。

”从刑法的谦抑性来说,刑罚是一种有限的社会资源,是处理社会矛盾的最后手段,在其他手段可以解决社会矛盾的情况下,不应轻易动用刑罚。

立法者应当力求以最少的支出———少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。

在没有期待可能性的场合下,行为人已没有了实施适法行为的可能性,如果对这种情形下的行为人施用刑罚,将不仅收不到预防和控制这种行为再次发生的目的,并且还将造成罪刑关系的扩大化、国家刑罚权恶性扩张以及国家司法资源的巨大浪费,最终使国家和个人两受其害。

总之,期待可能性理论立足于人性,关注人性的弱点,具有普遍的合理性,我们应当借鉴此理论以完善我国的犯罪论体系,指导我国的刑事立法和司法实践。

二　大陆法系国家刑法学中关于期待可能性理论地位的学说在大陆法系刑法学中,对无期待可能性状况下实施的行为,认为不能科处刑罚这一点,学说上是一致的。

但期待可能性或者期待不可能性的问题在犯罪论体系中处于怎样的位置,至今见解还不一致。

但大多数学者主张期待可能性的问题属于责任论的领域,本文对这些学者的论述分述如下:③(一)故意、过失的构成要素说此说认为故意、过失是责任形式,故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素,欠缺期待可能性时,阻却故意责任、过失责任。

德国学者Freudenthal、E. Sch m idt,日本学者团藤重光、板仓宏等持此说。

对于此说,福田平教授有如下批判:期待可能性这一规范的要素,认为是作为心理的活动形式的故意的要素是不妥当的。

(二)与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说此说认为作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性,与属于主观责任要素的故意、过失区别开来,是与从来的责任要素并列的积极的要素。

德国学者弗兰克、Gol2dschm idt、日本学者大仁、西原春夫等持此说。

(三)阻却责任事由说此说认为期待可能性的不存在是阻却责任事由,是例外妨碍犯罪成立的情况。

日本学者佐伯千仞、中山研一、大谷实等持此说。

(四)可罚的阻却、减少责任说此种学说认为,“没有期待可能性的场合,如同没有责任能力的场合一样,并不是成为没有责任,只是成为没有可罚的责任。

不但如此,而且期待可能性减少了的场合,可罚的责任减少,它的位置也设置于责任的阶段。

”④这是日本学者山中敬一在其著作研究生法学2006年第3期(总第67期)论期待可能性在我国刑法理论中的地位中提出的自己的见解。

三　我国刑法学中关于期待可能性理论地位的争议前文已论述了期待可能性理论引入我国是可行的。

但是,该理论引入后在我国刑法理论体系中的基于何种地位呢?由于我国的刑法理论和大陆法系的刑法理论有显著的不同,所以,在结合我国的刑法理论的现实状况的基础上,我国学者对期待可能性在我国刑法理论中地位主要提出了以下几种观点:(一)罪过要素论该说主张将期待可能性置于我国的主观罪过之中,即认为它是故意和过失的内容,该论者认为“针对我国刑法理论的特点,我们应当把期待可能性置于故意和过失之中,让它成为故意和过失的内容之一”。

⑤笔者认为,这种观点是不太恰当的。

首先,在我国刑法理论中,罪过是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意和过失的心理态度。

也就是行为人在实施犯罪行为时的主观恶性,是对人们主观心理状态的描述和评价。

而期待可能性不仅包括行为人行为当时的主观心理状态,还包括行为当时的外在条件和具体环境等客观情形,以及对行为人陷入进退两难境地时所为选择之价值判断。

其次,罪过着重的是对行为人行为时主观心理的描述和评价,而期待可能性着重的是外部客观情形对行为人行为时心理的影响和对行为人在当时情形下进行的选择的价值评判。

最后,该说没有法律依据,因为我国刑法中明文规定了故意和过失的概念,而不包括期待可能性。

(二)罪过的评价要素论该说认为“罪过的构成因素包括:(1)基本要素:故意、过失;(2)评价因素、前提因素和消极因素:期待可能性”。

⑥该主张对我国原有的罪过理论进行了大胆的创新,认为期待可能性是新罪过的评价因素、前提因素和消极因素。

该说虽然有一定的新意,但也存在一定的问题:第一,它把罪过分为两种要素,与我国罪过的内容不相符。

在我国故意和过失是事实因素和评价因素的统一,其本身不仅包括对人们主观心理状态的描述,并且还蕴含了社会危害性的否定评价,本身就是罪过。

所以这种把故意、过失与罪过相割离而引进期待可能性作为罪过评价要素的观点是不足取的。

第二,把期待可能性当作罪过评价的例外的、消极的因素,与期待可能性的实质不相称。

期待可能性实际上是对人的相对自由意志的反映,只有在对行为人有期待可能性的情况下,才有罪过的产生,而如果行为人在没有选择实施适法行为的可能性情况下,罪过也就无从产生了。

因而,期待可能性是罪过不可缺乏的,而不应该将其当作消极和例外因素。

第三,该说对罪过的重构不符合法律的规定。

我国刑法中罪过只包含故意和过失,而论者在罪过中又添加评价因素,显然与法律的规定不符,并使得罪过含义不明确。

(三)责任能力要素论该说认为期待可能性是责任能力的一个构成要素,而不是和责任能力、故意和过失并列的第三要素,也不是故意和过失的构成要素,认为“自然人犯罪主体的层次结构为:犯罪主体、刑事责任能力、刑事责任年龄、精神无障碍(积极的、原则的要素) +期待可能性(消极的、例外的要素)”。

⑦笔者认为这种观点是值得商榷的。

期待可能性虽然与责任能力有密切的联系,行为人所具有的责任能力的差别会影响期待可能性的程度。

但责任能力包括责任年龄、生理醉酒、精神疾病状况等内容,如果把期待可能性放在责任能力中,则会出现理论上困惑。

如木村龟二教授指出,“期待可能性以行为的外部事情为基础,而责任能力则以行为人的内部的精神的事情为基础”。

团藤重光教授认为:“在作为责任事实关系的行为之场,环境的、社会学的一面和素质的、生物学的一面作为两个极面存在着。

期待可能性的问题是以环境一面的极为出发点,责任能力的问题是以素质一面的极为出发点。

在其中间两方的问题交错、竞合,联系在一起。

”因而,期待可能性不属于责任能力的内容,“责任能力是人的素质对人的精神的作用问题,期待可能性是外部情况对人的精神的作用问题。

”⑧(四)刑事责任要素论该说认为应在责任中确定期待可能性的地位,“并从两个方面考虑期待可能性:其一,在责任确认阶段,缺乏期待可能性,阻却责任,即否定犯罪构成的成立。

在这个阶段,主要考虑是否存在法律规定的不负刑事责任的各种情况,例如刑事责任年龄、刑事责任能力、紧急避险等;其二,在确认责任程度阶段,缺乏期待可能性,阻却责任程度,及否定完全责任的成立。

在此主要考虑是否存在“超法规阻却责任事由”的各种情况,如被强制、被胁迫等等。

”⑨该说虽然在一定程度上考虑了中国的刑法理论,但仍有刻意模仿大陆法系国家刑法理论的嫌疑。

因为,我国刑法理论中的“责任”和大陆法系中的“责任”是显著不同的,并且“责任”这一词语在我国刑法理论中含义还是不十分明确,它的地位尚未进行明确的界定,因而,把期待可能性理论放在责任论中加以讨论,理由尚不充分。

(五)独立要素论该说对日本刑法学中的独立要素说表示赞同,认为“期待可能性虽然是指行为人主观的方面,是对行为人主观选择的期待,但是,与故意、过失不同,它不是行为人主观的、心理的内容本身,而是从法规范的角度对于具体情况下的行为人的主观选择的评价,可以说故意、过失是主观性的归责要素,而期待可能性是客观性的归责要素,期待可能性是独立于故意和过失之外的归责要素”。