中国刑事法律体系构成

何谓刑法体系？这是首先应明确的问题。对此，学界主要有三种观点：一种观点认为，刑法体系是由刑法典、单行刑事法律、附属刑法三大部分组成的体系，是一个以刑法典为核心的庞大的体系；（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第105页。）另一种观点认为，刑法体系是由《中华人民共和国刑法》和单行刑事法律、其他刑事规范组成的；（注：金凯、章道全主编：《中华人民共和国刑法简明教程》，山东人民出版社1987年版，第16～17页。）再一种观点认为，刑法体系是指刑法的各种渊源及其相互关系。（注：张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第29页。）如何看待这三种观点呢？笔者认为，在回答这个问题之前，应先明确何为概念。所谓概念，是“思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征”。（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年9月修订第3版，第404页。）可见，概念应反映事物的一般的、本质的特征。而刑法体系的本质特征在于“体系”。所谓体系，是指“若干有关事物相互联系和相互制约而构成的一个整体”。（注：《辞海》（修订稿）词语分册（上），上海人民出版社，第200页。）据此，举凡体系都有如下特征：一是由若干事物构成；二是事物之间是相互联系和相互制约的关系；三是体系是一个有机整体，而不是各事物的简单相加和机械凑合。据此特征来衡量上述有关刑法体系的三种概念，就会发现，第一种观点有两点不足：一是犯了循环定义的错误，即以体系来定义刑法体系；二是只是表明了刑法体系的组成要素，但没有显示出它们相互之间的关系。第二种观点除了具有第一种观点的第二点不足外，还没有说明体系是一个有机的整体。第三种观点虽然注意到了刑法体系各要素之间的相互关系，但却没有表明它们是一个有机的整体。故此，上述三种概念都不准确。

笔者认为，所谓刑法体系，是指刑法各种渊源之间相互联系和相互作用而构成的一个有机整体。它有三个特征：第一，刑法体系是由各种刑法渊源构成的。目前，这些渊源即是指刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典是国家最高权力机关经过系统整理或重新创制按照一定体系集中规定的刑事法律文件；单行刑法是指国家权力机关制定的、独立于刑法典之外的、规定某一种或某一类犯罪及其刑事责任的刑事法律文件；附属刑法是指国家权力机关制定的民事、行政、经济等非刑事法律中所包含的修改或补充刑法典的有关犯罪和刑事责任的条款。第二，各种渊源之间是相互联系和相互制约的关系。第三，刑法体系是各种渊源之间相互联系和相互制约而构成的一个有机整体。

刑法体系与刑法学体系既有联系又有区别。刑法学体系是指由各种刑法理论而构成的一个有机的整体。它既依照刑法体系，又不限于刑法体系，而是按照刑法理论的内在联系，照顾到叙述的方便而排列起来的。一国刑法体系的范围一般是本国的全部现行法，而一国刑法学体系的范围却可以包括古今中外一切刑法、刑法思想以及国际刑法、比较刑法等等。

刑法体系与刑法体例不同。“所谓刑法体例，是指刑法的外部表现形式，即刑法的渊源。”（注：赵秉志主编：《刑法修改研究综述》中国人民公安大学出版社1990年版，第36页。）这实际上只相当于是刑法体系的组成要素的统称，其含义比刑法体系窄得多。

刑法体系与刑法的外部体例也不同。按有关论著的表述，刑法的外部体例是指刑法的外在表现形式，如唐朝的律、令、格、敕、例；现今的刑法典、单行刑事法律和附属刑法条款，等等。（注：赵国强：《刑事立法导论》，中国政法大学出版社1993年版，第40、257、258页。）而刑法体系的组成要素虽然也是刑法典、单行刑事法律和附属刑法，但它更强调是由这些要素相互联系、相互制约而构成的一个有机整体。

系统论认为：系统是无处不有和无处不在的，在研究和处理任何对象时都应将其看作一个系统整体。所谓系统，是指若干相互联系、相互作用的要素所组成的具有特定功能的有机整体。构成系统必须具备两个以上的要素、各要素在孤立状态下不具有新的整体性功能、各要素之间具有严密的结构性和不可分离性这三个要点。系统的整体性是系统的核心，任何系统都不是各个部分（要素）的简单相加或机械凑合，而是有机结合，因而具有特定的整体功能。整体功能一方面具有各个部分（要素）在孤立状态下不具有的新质；另一方面新质的出现又使系统整体在特定度量上的功能增大，所以，整体大于部分。系统论把世界看成系统和系统的集合，都是由系统内部各要素和系统与外部环境相互联系、相互作用的矛盾运动决定其存在和发展的。一个系统中，有大系统和小系统之分，一个系统对其下一层次来说是大系统，而对其上一层次来说是小系统，大系统和小系统是相对而言的。（注：倪文杰、张成福、马克锋主编：《现代交叉学科大词库》，海洋出版社1993年版，第621 页。）按上述系统论的观点，刑法体系也是一个系统。在层次上，相对于法律体系而言，它是小系统；但相对于刑法典、单行刑法和附属刑法来说，它又是大系统。作为小系统，刑法体系应与其他小系统一道，在法律体系这个大系统的统帅下，相互联系和相互制约，以实现法律体系的整体功能。作为大系统，刑法体系又要统帅刑法法典、单行刑法和附属刑法这三个内部要素，使之和谐一致，不能相互矛盾、相互干扰，以实现自己的整体功能。

二、作为小系统的刑法体系功能

如上所述，刑法体系和法律体系之间是一种小系统和大系统的关系，刑法体系是法律体系的一个组成要素。而法律体系除了刑法体系之外，还有宪法体系、行政法体系、民法体系、商法体系、经济法体系等组成要素，它们也都是法律体系这个大系统的小系统。刑法体系与它们一起，相互联系，相互制约，从而形成一个完整的法律体系。既如此，作为小系统的刑法体系是如何与其他小系统相互联系和相互制约的呢？这就涉及到这样一个核心问题，即：刑法体系在法律体系结构中的地位如何。也即它是与其他小系统相行并列，还是是其他小系统的最后保障？成分相同，结构不同，则性质不同，功能有异，这已被社会科学和自然科学所证实。（注：社会科学方面，如封建主义社会后期与资本主义社会前期，都有相同的经济成分，即自然经济和商品经济，但它们组合不同，结构也就不同，从而就形成了两种不同的社会形态；自然科学方面，如化学中的甲醚和乙醇，它们有相同的成分（分子式相同），但组合不同，结构也就不同（结构式不同），最终二者的性质也就不同。）因此，虽然刑法体系和民法体系等其他体系同为法律体系的组成要素，但不同的结构将直接影响到它们各自功能的发挥。而如何确定结构，根本又在于如何理解法律体系这个大系统。由于目前法学界对法律体系主要有两种不同的理解，因而法律体系就主要有以下两种不同的结构：一是并行式。目前我国法理学界的通说认为，法律体系是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。（注：沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第324页。）简言之，法律体系也即部门法体系。在该体系中，各部门法是相行并列的，它们之间似乎无甚联系和制约，即使是作为国家根本大法的宪法，也只能屈尊成为法律体系的一个组成部分。由此，笔者认为，法理学界关于法律体系概念的通说不甚妥当，因而，欲在这样的体系结构中去寻找作为小系统的刑法体系（即该通说所指的作为部门法的刑法）与其他小系统（即该通说所指的作为部门法的宪法、民法等）是如何相互联系和相互作用的也就不太可能，故没有进一步探讨的意义。二是纵向式。刑法学界有学者敏锐地发现了法理学界上述通说的不足，在经过仔细地分析和论证后，该学者提出了这样一个概念：法律体系是以宪法为指导、以部门法为主干、以刑法为保障的内部结构严谨、外部协调统一、相互有机联系的法律规范的整体。（注：张明楷：《刑法在法律体系中的地位》，《法学研究》1994

年第6期。）笔者认为，比较而言，这一概念更为合理和科学，因为它既突出了宪法的国家根本大法的地位，也摆正了部门法的位置，还强调了刑法的最后手段性。由此，这个体系的结构是：既有指导其他法律的、效力最高的根本法（宪法），又有分别调整和保护某种社会关系的部门法，还有保障宪法与部门法得以实施的刑法。刑法在法律体系中既不是根本法，也不是部门法，而是保障法。可见，刑法体系在整个法律体系的结构中，与宪法体系和民法体系等其他体系不是相行并列，而是居于一种纵向的、保障的位置。它既以宪法体系为指导，又以宪法体系和民法体系等其他体系为基础。这样，在法律体系这个大系统的统帅下，作为小系统的刑法体系和其他小系统之间就有如下相互联系、相互制约的关系：

（一）刑法体系的保护和保障作用。这主要表现在以下两方面：

第一，刑法体系对法律体系中的社会关系实行全方位的保护，也即保护的范围很广。其他体系（如民法体系）一般都只调整和保护某一方面的社会关系，而刑法体系调整和保护的是多方面的社会关系：从公民的基本人身权利、民主权利、公私财产权利，到国家机关的正常活动、经济秩序、社会活动、公共安全，直到国家的主权和安全。可以这样说，其他体系所调整和保护的社会关系，刑法体系都要进行调整和保护。

第二，刑法体系对法律体系中的其他体系实行最有力的保障。也即保障的力度很严。其他体系虽然对一般违法行为也适用强制方法，如赔礼道歉、赔偿损失、罚款、警告、行政拘留等，但这些强制方法并不严厉，而且在许多情况下，当事人之间可以自行和解，无须采取强制措施。而刑法体系针对的是严重危害社会的犯罪行为，刑法对其适用的强制方法主要是刑罚，而刑罚关乎公民的自由、财产甚至生命，因此，刑法体系的强制措施最为严厉。再者，在绝大多数情况下，犯罪人与被害人之间，不能像民事体系中双方当事人那样，能自行和解，只要其行为构成犯罪，就应由国家依法强行追究其刑事责任（刑事诉讼法规定可以和解的自述案件除外）。

（二）刑法体系的协调作用。这也主要表现在以下两方面：

第一，与宪法体系的协调作用。这种协调作用主要体现在刑法立法方面，也即刑法体系中的立法内容不得与宪法相抵触，否则就是违宪，就有悖于整个法律体系的整体功能。例如，党的各级机关、人民政协中从事公务的人员及村民委员会、居民委员会工作人员实施的贪污受贿行为是否构成贪污受贿罪，（注：当然，司法实践中，这类行为可能构成其他罪，如侵占罪等，但那是另一个范畴的问题。）是当前刑法学界争论最为激烈的热点问题之一，其焦点在于这类人员是否是国家工作人员。笔者认为，这些争论大部分只是就事论事，只在刑法中转圈，没有顾及刑法之外的宪法的规定，也即没有考虑到刑法与国家根本大法的协调问题。因此，这些争论看似激烈，实际上却并无说服力。其实，只要我们注意到刑法体系与宪法体系应相协调，这个问题即可很好解决。宪法是根本法，刑法是基本法。刑法应依宪法而制定，并不得与宪法相抵触，这是优良法律的当然要求。我国宪法第三章以列举的方式，明确规定了国家主席及各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关是国家机关，但对党的各级机关、人民政协及村民委员会、居民委员会却没有作类似的列举规定。因此，根据“明定此一事物意味着排除另一事物（expressio unius est exclusio alterius）”这一法律解释格言，党的各级机关、人民政协及村民委员会、居民委员会应不宜认为是国家机关。从而，在这些单位中工作的人员，也就不宜认为是国家机关工作人员。这样，刑法第93条第1 款规定的真正的国家工作人员（即国家机关工作人员）就不包括这些人员；这些人员在该条第

2款规定的准国家工作人员中也找不到相应的位置，缘由就是：他们既不是“国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员”，也不是“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员”，更不是“其他依照法律从事公务的人员”。所以，在宪法未经修改、未将党的各级机关、人民政协及村民委员会、居民委员会规定为国家机关之前，任何认为在这些单位中工作的人员是国家工作人员的观点均是不妥的、是违宪的。在目前情况下，刑法遵循宪法的要求，没有将该类人员规定为国家工作人员是合理的，充分考虑到了刑法体系与宪法体系的协调关系。

第二，与民法体系等其他体系相协调的作用。这种协调作用也主要体现在刑法立法方面，也即刑法立法必须考虑到民法体系等其他体系的规定，否则，将有损于法律体系的整体功能。例如，刑法第270 条规定的侵占罪的对象是“代为保管的他人财物”和“他人的遗忘物”及“埋藏物”。对侵占遗失物的行为，刑法却没有明文规定。对这类行为如何处理，本应不成问题，因为按照罪刑法定原则的要求，对其不予犯罪论处即可。但学界存有争论，焦点在于遗失物是否属于遗忘物的范畴。事实上，遗忘物与遗失物是有着明显不同的：遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所有财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走；而遗失物是财物的所有人或持有人，因为疏忽大意偶然将财物失落在某处。二者的主要区别在于：前者一经回忆一般都能知道财物遗忘在何处，因而一般较容易找回；而后者一般不知失落何处，因而不易找回。（注：王作富：《略论侵占罪的几个问题》，《法学杂志》1998年第1期。）刑法之所以没有将侵占遗失物的行为规定为犯罪，就是缘于刑法有区别于其他法律的一个显著特点，这就是：刑法具有最后手段性。刑法规定之法律效果，乃所有法律规范中最具有严厉性、强制性与痛苦性之法律手段。若以刑罚之外的法律效果，亦能有效防止不法行为时，则应避免使用刑罚，惟有在以其他法律效果未能有效防止不法行为时，始得以刑罚作为该行为之法律效果。（注：林山田：《刑法通论》，第15页。）这就要求，刑法介入社会关系时应慎重，只有当其他法律不足以防止不法行为发生时，才可介入，否则，就不应将该不法行为犯罪化。就侵占遗失物的行为来说，我国民法通则规定的遗失物拾得制度，尽管十多年来发挥了很大作用，但其缺陷也越来越明显，主要表现在：拾得人永远不能取得遗失物的所有权；没有统一、明确的遗失物管理人；未规定拾得人有报酬请求权。有论者认为，民法通则规定的该遗失物拾得制度是在高度计划经济形势下制定的，在现阶段，随着市场经济的逐步建立，应充分考虑公民的道德状况及对合理利益的要求，对该制度予以完善。（注：赵启旭：《我国遗失物拾得制度的缺陷》，《检察日报》1998年9月14日第3版。）因此，在现行的遗失物拾得制度不健全的情况下，在不知民法通则对违反该制度的行为人予以民事制裁是否充分有效的情况下，欲将侵占遗失物的行为在刑法上规定为犯罪，是不合时宜的。所以说，刑法未将侵占遗失物的行为规定为犯罪，是刑法体系与民法体系相协调的结果。

三、作为大系统的刑法体系功能

相对法律体系而言，刑法体系是小系统；相对其组成要素而言，刑法体系又是大系统，组成要素便成了小系统。系统论认为，刑法体系作为一个系统，如要发挥其最佳功能，既要与外部条件相适应，又要使内部各要素和谐一致，不能相互矛盾、相互干扰，使之处于相对稳定状态，依照系统的运行轨道运行。

如前所述，目前我国的刑法体系是由刑法典、单行刑法和附属刑法三大部分组成的。刑

法体系作为大系统，按系统论的要求，就应该将刑法典、单行刑法和附属刑法这三个小系统协调起来，使之和谐一致，从而取得各个小系统在孤立状态下所不具有的整体功能。这里的关键还是结构问题。在探讨这个问题之前，有必要先明确刑法典、单行刑法和附属刑法这三个小系统的区别与联系。一方面，刑法典与单行刑法和附属刑法之间有着不同：从主体方面来说，刑法典是由国家最高权力机关制定和修改的，是基本法律，具有仅次于宪法的效力；而单行刑法和附属刑法是由全国人大常委会制定的，其效力低于刑法典；从内容方面来说，刑法典是全面规定刑法的任务、基本原则和适用范围，关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则，以及关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，具有系统性和完整性；而单行刑法和附属刑法则只是对刑法典的修改和补充，不具有系统性和完整性。从适用范围方面来说，刑法典适用于国家主权领域内所有的人与事，是常态刑法、原则刑法；而单行刑法和附属刑法只适用于特定的人、事、时、地，是非常态刑法、例外刑法。（注：鉴于我国实行“一国两制”及其他特殊情况，本文所指我国刑法典、单行刑法、附属刑法均指大陆地区的刑法典、单行刑法、附属刑法，并不包括香港、澳门、台湾等地的刑事法律。故上述刑法典与单行刑法、附属刑法之间在适用范围上的关系也仅限于大陆地区，不包括香港、澳门、台湾在内。）从约束力方面来说，刑法典规定的原理原则不但对自身有约束力，而且对单行刑法和附属刑法也有约束力；而单行刑法和附属刑法所作的规定对刑法典不具有约束力。另一方面，单行刑法和附属刑法之间，尽管在制定主体、立法内容、适用范围和约束力等方面均相同，但也存有区别：从表现形式上来说，单行刑法是一部专门的刑事法律文件，能够独立存在；而附属刑法必须依附民事、行政、经济等非刑事法律，不能独立存在。从内容上来说，单行刑法是集中规定某一种或几种犯罪的，而附属刑法仅是非刑事法律中所附加规定的一部分内容。从以上两方面可以看出，刑法典、单行刑法和附属刑法之间既有不同、独立的一面，更有以刑法典为核心的相联系的一面。因而，作为大系统的刑法体系，在协调内部各小系统时，就必须考虑这一点，否则，如果在结构中将各小系统肆意组合，就会打乱各小系统之间应有的联系和制约关系，因而就可能从根本上影响自己整体功能的发挥。

明确了刑法典、单行刑法和附属刑法的区别与联系之后，再来看刑法体系的结构。从可能的组合来看，刑法体系的结构大致有这么两种：一是以单行刑法和附属刑法为核心、以刑法典为补充；二是以刑法典为核心、以单行刑法和附属刑法为补充。第一种结构，如前所述，与刑法典应有的性质和地位不相符合，如果以此来架构刑法体系，必将造成本末倒置的现象，最终损害法律的权威。鉴于这种结构无甚积极意义，故本文对其不加探讨。第二种结构，反映了刑法典、单行刑法和附属刑法的性质、位和联系，是当今刑法体系结构的最佳模式。作为大系统的刑法体系如要最佳发挥自己的整体功能，就应该而且必须建立这种结构。遗憾的是，我国刑法立法的实践却还缺乏这种认识，以至立法实践中出现了诸多的问题。这些问题非常类似于上述第一种刑法体系结构所造成的问题，尽管在程度上前者远不及后者。有鉴于此，现在的当务之急是，充分认识并发挥刑法体系作为一个大系统对其内部各小系统的统率整合作用，这就要求我们：第一，认识到刑法体系应建构的最佳结构模式，也即认识到刑法体系应建构一种以刑法典为核心、以单行刑法和附属刑法为补充的结构；第二，更重要的是，应充分展示刑法体系是如何维护这种结构、从而使各要素之间协调统一的。关于第一点，本文上述部分已作了阐释，兹不赘言。本文以下部分将对第二点作详细探讨。

刑法体系如何维护以刑法典为核心、以单行刑法和附属刑法为补充这样一种结构呢？方法不一。但笔者认为，以下两点应加考虑当不为过：

（一）立法内容应协调

本文在第二部分也曾论述过立法内容应协调的问题，但那是以刑法体系是法律体系的一个小系统的“身份”来说明整个刑法体系应与民法体系等其他体系相协调，从而使法律体系的整体功能得以最佳发挥方面来说的；或者换句话说，那是刑法体系自己作为一个系统，要与外部环境相适应这方面来说的。本文此处的“内容应协调”，是指刑法体系作为大系统应使其内部和谐一致而在内容上所采取的措施之一。内容应协调，表现在两个方面：

第一，单行刑法和附属刑法的内容必须与刑法典总则相协调。刑法典总则的规定相当周密详尽，且具有严谨而完整的体系。它规定了刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪和刑罚一般原理原则，并适用于任何其他有刑罚规定的法律。据此，单行刑法和附属刑法都应遵循刑法典总则的这些规定，不得与之相悖，这是一条总的原则。但这当然不是说，单行刑法和附属刑法要对刑法典总则亦步亦趋，绝对不能作任何总则性的规定。事实上，按刑法典第101条的规定，（注：该条是这样规定的：本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。）单行刑法和附属刑法也可作某些只适用于特定的人、事、时、地的总则性规定，如1990年12月28日全国人大常委会《关于禁毒的决定》第13条第2款规定：外国人在中华人民共和国领域外犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪进入我国领域的，“我国司法机关有管辖权，除依照我国参加、缔结的国际公约或者双边条约实行引渡的以外，适用本决定。”这就表明，在打击毒品犯罪方面，我国当时的单行刑法增加规定了可兼采普遍原则这一总则性规定；再如1988年7月1日全国人大常委会《中国人民解放军军官军衔条例》第27条规定：“军官犯罪，被依法判处剥夺政治权利和3年以上有期徒刑的，由法院判决剥夺其军衔。”“退役军官犯罪的，依照前款规定剥夺其军衔。”相对当时的刑法典而言，这是由附属刑法增加规定了一个特殊的剥夺军衔的附加刑。问题是，允许单行刑法和附属刑法可以作某些总则性的规定，并不等于允许其可以任意规定，否则，它们将严厉冲击刑法典，从而有使刑法典失去在刑法体系中的核心地位的危险。例如，1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的规定》第 2 条规定的有条件从新的效力原则（注：即“凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理”。）及1983年9月2日全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第3 条规定的绝对从新的效力原则，（注：即“本决定公布后审判上述案件，适用本决定”。）就是一种任意的规定。我国宪法第67条第3项明确规定，全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间，有权对后者制定的法律进行补充和修改，但是不得同该法的基本原则相抵触。而罪刑法定原则是现代世界各国刑法所共同遵循的基本原则，其基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在实体法上，该原则要求重法不得有溯及力。1979年的刑法典虽然并未开宗明义地规定罪刑法定原则，且规定有类推制度，但在刑法理论上，通说仍认为我国刑法基本上是以罪刑法定为原则的。据此，上述两个总则性的规定就有悖于罪刑法定原则所要求的重法不得溯及既往的内容。如果说鉴于当时的形势和罪刑法定原则没有被明确地法典化，规定这种重法溯及既往的总则性规定还“情有可原”的话，那么在市场经济逐步完善、人权意识日益觉醒、罪刑法定已被法典化的今天，倘若再出现类似情形，则是一种缺乏理性、漠视权利、践踏法律的行径。所以说，单行刑法和附属刑法的内容必须与刑法典的总则相协调。

第二，单行刑法和附属刑法的内容必须与刑法典分则相协调。刑法典分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系。由于它受刑法典总则的指导和制约，并具体体现总则的原理原则，故它在罪名（类罪与具体罪）的排列、具体罪的归属、罪与刑的均衡、刑与刑的搭配等

方面都较为协调。由于整个刑法典是单行刑法和附属刑法的核心，并对后者具有制约作用，故后者在修改和补充刑法典时，就不但要与刑法典总则相协调，而且还应与刑法典分则相协调。既如此，那么单行刑法和附属刑法所作的修改和补充规定就不能破坏刑法典分则所建立起来的协调关系，就必须做到将所补充的罪名、所修改的构成要件和法定刑与刑法典分则的罪刑体系相协调。但一段时期以来，我国在单行刑法和附属刑法的立法方面出现了一些与刑法典分则不相协调的问题，主要是：其一，罪与罪不协调，这主要有二层含义：一是指社会危害较重的行为没有被规定为犯罪，而社会危害较轻的行为却被规定为犯罪，如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》把与经济犯罪有关的知情不举行为规定为犯罪，但在刑法典中，一些危害性质和危害程度不亚于该行为（如放火罪、投毒罪等）的知情不举行为却未被规定为犯罪；二是指补充修改的罪名太多，原刑法典分则只有130种罪名，至1997年刑法典修改前，经单行刑法和附属刑法补充修改的罪名却达220多个。其二，刑与刑不协调，这也主要有二层含义：一是指使原来协调的法定刑变的不协调，如将盗窃罪的法定最高刑提高至死刑，破坏了其原来与抢夺罪、诈骗罪在法定刑方面的协调；二是对许多罪设置了比较严厉的法定刑，其中竟对80多种犯罪规定了死刑。其三，罪与刑不协调，这主要是指罪刑失衡，如传授犯罪方法罪，法定刑最高竟可达死刑。导致这些问题的深层原因是观念在起作用：一是刑罚万能观念；二是缺乏刑法体系意识。前者是前提；后者是关键。无前者这个前提，上述问题不太可能出现；体系意识强烈，即使存有刑罚万能观念，上述情况也会好得多，因为“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。（注：贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。）只要刑法体系能保证每一犯罪受到刑罚制裁是不可避免的，就无须过分严厉的刑罚。故此，避免上述问题的关键在于截断“源头”（原因），也即：一方面要科学认识犯罪规律，懂得犯罪原因是多元的，消除刑罚万能思想，实行社会综合治理；另一方面要加强刑法体系的研究，深入认识刑法体系对内部各要素所具有的整合功能，增强整体感、协调感。

（二）立法方式应协调

所谓立法方式应协调，是指附属刑法也像刑法典和单行刑法一样，应能规定独立的罪状和法定刑。因为，刑法典和单行刑法均可规定独立的罪状和法定刑，而与其同为刑法体系小系统的附属刑法却不能规定独立的罪状和法定刑，这本身就不协调。而且，更重要的是，这种立法方式的不协调会给立法实践带来更大的不协调，即：无论是补充新罪名还是修改具体罪的构成要件和法定刑，其法定刑的确定最终还是要回到刑法典中来；由于罪与罪之间的性质和危害程度各不相同，故这种立法方式并不能做到罪与刑的相均衡、刑与刑的相协调，有时甚至还会放纵犯罪。（注：例如，1997年12月29日经八届全国人大常委会第28次会议通过的《节约能源法》第49条规定“国家工作人员在节能工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”这里的“依法”肯定是依刑法典，但刑法典中却没有同样的规定。如果说国家机关工作人员实施了上述行为，依照刑法典第397 条还能追究其刑事责任的话，那么其他的国家工作人员实施了该行为的，因刑法典中没有规定，按罪刑法定原则的要求，就无论如何也不能追究其刑事责任。这样，就放纵了这些犯罪。附属刑法中类似的规定不少。）由此就造成了大量的牵强附会的现象的发生，极大地损害了刑法体系内部的和谐一致，因此，这种状况必须加以改变，而在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑，就是一种直接而又有效的改变方法。

附属刑法中是否应规定独立的罪状和法定刑？刑法学界对此有否定说和肯定说两种绝然不同的观点。否定说认为，在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑，一是不利于维护刑法

典的权威性和严肃性；二是打乱了部门法之间应有的界限，在理论上不免产生混乱；三是容易对犯罪的处罚出现轻重失衡的现象，令司法机关无所适从；四是不利于正确引用法律条文。（注：高铭暄、姜伟：《刑法特别法的立法原则初探》，《法学评论》1986年第6期。另参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第57页。）笔者赞同肯定说，并认为：

第一，附属刑法规定独立的罪状和法定刑有其必要性。刑法典有诸多局限，其中与在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑有关的有两大局限：一是不周延性，即刑法典不可能将任何违法行为都包揽无遗；二是滞后性，即稳定的刑法典常落后于变动不居的社会生活。而我国当前正处于由计划经济向市场经济过渡的转型时期，由此引发的各类社会矛盾层出不穷，某些行为的是非界限、罪与非罪的界限常发生变化。为了向广大公民提供明确的行为规则，并使打击犯罪有法可依，在附属刑法中设置独立的罪状和法定刑，以补充刑法典的不足，是完全必要的。这既可保持刑法典的稳定，又可维护刑法典的权威。

第二，附属刑法规定独立的罪状和法定刑有法律依据。一是宪法依据。宪法第67条第3项规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对由前者制定的法律进行部分修改和补充。虽然说这样的修改与补充不得同该法律的基本原则相抵触，但宪法并未禁止在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑。何况对刑法典进行这样的修改和补充，也并没有与刑法典的基本原则相抵触。二是基本法律依据。刑法典第101条规定：本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。这说明立法者在制定刑法典时，已经考虑到在其他法律中可以有刑罚规定。附属刑法当然在这一范畴之内。

第三，附属刑法中规定独立的罪状和法定刑有其科学性。任何法律规范都必须具有假定、行为模式和法律后果三个要素，缺一不可。而民事、行政、经济违法行为，对社会的危害是多层次的，即包括一般违法、严重违法（犯罪）；与此相对应，其所承担的法律后果也应是多层次的，即应包括一般民事、行政、经济制裁和最严厉的刑事制裁。这样，就构成了一个相互联系、相互衔接、完整、有效而又科学的法律制裁体系。并且，由于附属刑法均依附于各类民事、行政、经济法律，因此，尽管其规定有独立的罪状和法定刑，但也不会打乱各类民事、行政、经济法律与刑法的界限；同时，各类民事、行政、经济法律有着较强的专业或行业特色，因此，在其中设置独立的法定刑常常能起到比刑法典更强的预防特种行业犯罪的警示功能-因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往高于对刑法典的了解。

第四，附属刑法中规定独立的罪状和法定刑的目的正是为了协调罪与罪、刑与刑、罪与刑的不协调、不均衡。由于附属刑法由全国人大常委会制定，权限集中，故只要提高立法人员的素质，增强刑法体系的意识和全局感、整体感，就能做到附属刑法与刑法典的和谐一致。另外，依法定罪量刑是司法工作的一条最基本原则，司法实践中引用附属刑法作为判决依据实属依法行事，谈不上“不利于正确引用法律条文”的问题。

第五，附属刑法中规定独立的罪状和法定刑有例可循。如日本、前联邦德国、英国、美国、罗马尼亚、土耳其、菲律宾、印度、新加坡、丹麦、瑞典等国家的附属刑法中都规定有独立的罪状和法定刑，并证明是行之有效的。（注：详细资料请参见储槐植主编：《附属刑法规范集解》，中国检察出版社1992年版，第346页以后部分。）