司法考试刑法犯罪论复习笔记(一)

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司考之刑法笔记1总则

司考之刑法笔记1总则

刑法总则一、犯罪构成♦刑法:我国1997年刑法修订后,全国人大常委会仅颁布一个单行刑法,即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,至今有7个修正案。

♦罪行法定原则:1.产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说,思想基础是民主主义与尊重人权主义;2.具体要求是禁止溯及既往、排斥习惯法、合理解释刑法,禁止类推解释、确定的罪行法定。

♦刑法的空间效力:A.属地管辖:1.国内犯(其他都是国外犯罪);2.领域包括领陆、领水、领空、航空器、船舶(只要挂有本国国旗,不论停放何处)(汽车不是);3.包括行为地(实行地、预备地)和结果地;(共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内,对该共同犯罪都可适用我国刑法;在未遂犯场合,行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地,均为犯罪地。

B.属人管辖:1.凡国家工作人员和军人在国外犯罪的,一律适用我国刑法;2.其他普通公民在国外犯罪的,原则上都适用我国刑法,但法定刑最高为3年以下的,可以不予追究。

C.保护管辖:条件1.针对外国人在国外犯罪;2.侵犯的是我国国家或公民利益;3.按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑;4.按犯罪地法律也应受处罚。

域外犯罪虽经外国审判仍可适用我国刑法,但已经受过刑法处罚的可以免除或减轻处罚。

D.普遍管辖:1.必须是危害人类社会共同利益的犯罪(如毒品罪、劫持民用航空器罪);2.管辖国应是有关公约的缔约国或参加国;3.管辖国的国内刑法也规定为犯罪;4.犯罪人出现在管辖国领域内;定罪量刑的法律根据是国内刑法;♦犯罪构成要件:犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。

犯罪构成要件由具体要素组成,有客观(如行为)和主观(如故意)的构成要素要件、记述(如贩卖、妇女、毒品、儿童)和规范(淫秽物品、猥亵、侮辱、情节严重)的、积极和消极的、共同(如行为)和非共同(如身份)的、成文(绝大多数)和不成文(如盗窃罪以非法占有为目的)。

♦危害行为:人在其意志支配下实施的危害社会的身体动静;不作为犯罪:行为人负有积极义务(法律法规明文规定的、职务或业务要求、法律行为引起的、先行行为引起的),能作为不作为,造成严重后果。

法考笔记-刑法篇

法考笔记-刑法篇

法考笔记-刑法篇刑法(记录人:高治杰)刑法的管辖刑法的解释罪刑法定罪责刑相适应法律面前人人平等刑法的构成要件违法性(主观方面、客观方面、危害行为、危害后果、因果关系)违法阻却事由(正当防卫、紧急避险、自助行为、法令行为、被害人承诺)责任阻却事由(主体不够格、精神不正常、违法性认识错误、不具期待可能性)犯罪形态犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂共同犯罪实行犯、间接正犯、教唆犯、帮助犯、主犯、从犯、胁从犯结果加重犯牵连犯法律拟制的转化犯情节加重犯一般自首、特别自首、坦白、一般立功、重大立功管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期两年执行、死刑立即执行限制减刑、终身监禁罚金、没收财产、驱逐出境、剥夺政治权利危害国家犯罪危害公共安全犯罪危害公共经济秩序犯罪人身犯罪财产犯罪社会管理秩序犯罪贪污受贿渎职犯罪刑法是因犯罪嫌疑人、被告人侵犯了国家所保护的特定法益,因此要受到刑事责任处罚的法律。

刑法包括刑法典、刑法11个修正案和司法解释。

刑法的解释可以是扩大解释,但不得是类推解释。

扩大解释是在语义范围内进行极限化的理解,而类推解释是创造了法律,超越了法律语义的边界,因为刑法遵循罪刑法定的原则,就不可以通过立法、司法解释来类推。

当然我国并非完全禁止类推解释,只是禁止不利益被告人的类推。

举重以明轻、举轻以明重是惯用的当然解释方法,情节较重的行为尚不构成犯罪,情节轻微的当然不构成犯罪。

情节轻微的构成犯罪,情节较重的当然构成犯罪。

刑法的原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、法律面前人人平等原则。

犯罪的构成要件无非是实施了危害行为、造成了危害后果,行为与结果之间有必然因果关系,主体属于完全刑事责任能力人,主观方面对犯罪行为及后果有明确认知,不属于违法、责任阻却事由。

其中会发生一些认识错误、介入因素中断因果关系等等,包括假想防卫、偶然防卫、防卫不适时等。

故意杀人罪中,认识错误会出现对象错误和打击错误,对象错误的处理,无论是法定符合说,还是具体符合说,认定的结果都是故意杀人罪既遂。

刑法复习笔记

刑法复习笔记

司法考试刑法复习笔记第一章刑法概说(4分)三大原则几乎必考,空间效力几乎必考,立法现状可能会考,牢牢掌握类推解释第一节概述一、性质二、体系立法现状可能考,我们把它记记牢,单行刑法就一个,六个刑法修正案。

刑法体系是啥样,总则分则与附则,总则一共有五章,分则一共有十章。

十小章下怎么分,听我教你小窍门,市场经济重个“发”(8),社会要长治“久”(9)安。

三、解释刑法解释方式多,效力分有权无权,按字面扩大缩小,类推解释很重要,区分扩大与类推,看是否是一码事。

四、原则(2分)罪刑法定原则法无规定不为罪,法无规定不处罚,不利于人禁类推,有利于人可溯及刑法面前人人平等原则刑法面前人平等,定罪量刑与行刑。

罪责刑相适应原则罪责刑要相适应,重者重来轻者轻;同罪可能不同罚,在于人身危险性;报应预防相统一,报应为主预防辅第二节适用范围一、空间效力(2分)属地管辖适用原则有四种,属地管辖最重要;犯罪发生在境内,包括船舶航空器,他国驻我使领馆,享有外交豁免权,犯罪行为结果地,只要一项即适用,如果是共同犯罪,部分发生也可以。

属人管辖我国公民我国管,轻罪可不予追究,若是国工与军人,犯轻罪也不放过,若在外国经审判,可以减免其处罚保护管辖犯罪分子心眼坏,侵犯我国或我民,刑法规定是重罪,当地法律也处罚普遍管辖我们国家负责任,按照协议来管辖,但若定罪与量刑,还需适用我国法享有外交豁免权,外交途径来解决;对于同一种犯罪,不同时用两原则二、时间效力刑法的时间效力,就是从旧兼从轻,只能针对未决犯,生效判决应有效。

至于何者处刑轻,应当比较法定刑,先比最高再最低,跨度多比应适用。

对于两类跨法犯,应当适用新刑法,至多能在量刑时,酌情从轻些处罚第二章犯罪概说(从来没考过)一、特征社会危害性刑事违法性应受刑罚处罚性犯罪特征有三点,既定性来又定量;第一社会危害性,第二刑事违法性,第三应受处罚性,显著轻微非犯罪。

二、分类第三章犯罪构成(总则金矿,7~8分)预计考点有这些,不作为因果关系,刑事年龄与能力,单位犯罪与故意,认识错误与过失,加上期待可能性,大概共考六七分第一节犯罪构成的概念一、主客观相统一原则(重要,但直接考察可能性不高)二、分类基本与修正(是既遂,未遂,还是中止,既遂是基本,其他是对既遂的“修正”)标准与派生(在同一犯罪构成下的不同犯罪情节,是从同一犯罪构成“派生”出去的)第二节犯罪客体一、概念二、分类一般客体同类客体直接客体三、与犯罪对象的关系客体与对象关系,是否定犯罪性质,是否是构成要件,是否必受到侵害第三节犯罪客观要件一、危害行为作为不作为(可能会考1~2分)构成条件有三点,应为能为却不为;保护义务有三种,法定职务与行为;没有造成危害果,不是不作为犯罪,先前实施了犯罪,是否构成不作为?问题关键就一点,结果能否被吸收。

2024年法考随堂笔记之刑法篇(一)

2024年法考随堂笔记之刑法篇(一)

2024年法考随堂笔记之刑法篇(一)一、刑法的基本原则1、罪刑法定原则的意义:限制国家公权力,约束立法者、司法者,保护民众(包括犯罪人)的合法权益。

罪刑法定原则禁止:习惯法、不确定的刑罚、类推解释、事后法。

【注释:不禁止有利于被告人的类推解释、不禁止有利于被告人的溯及既往】2、平等适用刑法原则指:司法平等、非立法平等,立法可以对弱势群体予以保护。

二、刑法的解释1、扩大解释是指:适度扩大字面含义(有道理的),但不能超出发条用语可能得含义,否则就是类推解释。

2、体系解释是指:联系刑法上下文进行解释,但并不要求上下文完全一致。

3、当然解释主要包含两个方面:(1)入罪举轻以明重,轻行为是犯罪,重行为更应该是犯罪。

(2)出罪举重以明轻,重行为不是犯罪,轻行为更不应该是犯罪(当然解释的结论不能违反罪刑法定原则)三、刑法的效力1、刑法的空间效力(1)属地原则(沾边就管):犯罪行为(包括预备行为)或者犯罪结果有一项发生在中国领域,就认为是在中国领域内犯罪。

共同犯罪中,只要共同犯罪行为(包括共同实行、教唆和帮助)或结果有一部分发生在我国领域内,就认为是在我国领域内犯罪。

一个犯罪只能有一种管辖:属地>属人>保护>普遍。

2、刑法的时间效力(1)从旧兼从轻原则:原则上适用行为时的旧法,若新法更轻、有利于被告就用新法四、不作为犯1、成立条件:有作为义务+有履行义务能力+不履行义务+有因果关系+具有等价性(针对不纯正不作为犯)。

2、作为义务来源:(1)对危险源的监督管理义务:宠物或化学物等危险物品、被监护人。

(2)对特定领域发生危险的制止义务:自己家里、出租车内(公交司机一般对车内犯罪无制止义务)。

(3)基于职务、业务规定产生的救助义务:一般要求履职过程中,例外是警察在非工作时间,遇有其职责范围内的紧急情况,应当履行职责。

(4)先行行为制造、提高了危险有救助义务,先行行为可以是合法行为,也可以是非法行为。

《刑法期末复习资料》《论犯罪与刑法》各章内容梳理笔记.doc

《刑法期末复习资料》《论犯罪与刑法》各章内容梳理笔记.doc

附:各章内容梳理笔记:第一章:刑罚的起源关于刑罚产生的原因,作者做了这样的逻辑推论:自由=> 战飪二空有其名的自由^让度自由保证自由长久性也就是说,自由的人民为了彼此间的利益可能产生无休止的战争,战争状态把人民搞得筋疲力尽,人是趋利避害的有智慧的动物,深谙得失之道,遂让渡出自己的一部分自由给一个最高的权威,去调节人类之间的关系,区形成法律,以保证长久的自由。

同时,作者提到,这种单纯的拥有权力,是不足够的,而是要达到易感触的程度一一刑罚由此产生。

因为只有易感触的力量才能使人们受到约束而不去随便轻易地夺回自己的自山和霸占别人的自山,从某种程度上来说,这是一种国家暴力对人产生的威慑。

第二章:刑罚权(一)刑罚权的限度:以维护对公共利益的集存、防范个人的践踏为必要的限度。

刑罚是一种人对人行使的权力。

如果过这种人对人行使权力的任何行为,超过了绝对必要性,就是暴虐的。

(二)法律是要以不可磨灭的人类感情为基础才能长久地存在下去的。

没有人会为了公共利益而将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来。

(三)刑罚权的实质:人类为了避免战争而让渡出来的最少量的那一部分自有的结晶。

一切额外的东西都是擅权,而不是公正,是杜撰而不是权利。

第三章:结论通过前两章论述,作者得出以下结论:第一个结论:只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表很据社会契约而联合起来的在整个社会的立法者才拥有这一权威,超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。

第二个结论:这种有利于多数人的公约应当得到遵守,无论是君主还是臣民,最伟大的人还是最渺小的人。

同时需要一个能够判定实施的第三者。

第三个结论:严酷的刑罚不但违背了开明理性所萌发的善良没得,也违背了公正和社会契约的本质。

第四章:法律的解释这是作者的第四个结论:刑事法官没有解释刑事法律权力,因为他们不是立法者。

在此章节中,贝卡利亚批判了“法律精神需要探询”这一公理,指出刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,分析法律时常变动所带来的麻烦。

司考复习刑法重要知识点精品笔记

司考复习刑法重要知识点精品笔记

司考复习刑法重要知识点精品笔记司考复习刑法重要知识点精品笔记:(刑法总论1)。

踏实做好每一个题目或者仔细体会每一份讲义、笔记,知晓考试考点所在,应该是最好的学习方法!1.罪刑法定原则:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。

在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候,牢记:凡是违背法治原则的说法,一定违反罪刑法定原则。

限制国家刑罚权力,保障国民权力。

思想基础:民主主义与尊重人权主义。

罪刑法定原则的内容贯穿刑法的立法。

罪刑法定原则约束立法者、司法者和执行者。

刑法渊源只能是刑法典。

立法解释、司法解释、行政法规、规章、习惯、习惯法、判例等,都不是刑法渊源。

禁止不利于行为人的事后法,但有利于行为人的事后法是允许的。

合理解释刑法,禁止类推解释,但是允许有利于行为人的类推解释。

刑罚明确性的实现与刑法条文字数的多少无关,与分则条文中罪状的规定模式无关,与司法解释确定的罪名是否准确或者科学无关,与司法解释是否合理无关。

禁止处罚不当罚的行为。

现在各国的刑法主要采取相对确定的法定刑:明确规定了刑种和刑期,可以限制法官自由裁量权,保证一般正义的实现;设定一定的法定刑幅度,可以适应不同案件的特殊性,保证个别正义的实现。

没有刑罚就没有犯罪,没有犯罪就没有刑罚。

2.立法解释是全国人大常委会作的法律解释。

司法解释是两高所作的法律解释。

学理解释是国家授权的机关、团体或个人所作的解释。

立法解释与司法解释属于正式的刑法解释,具有法律效力;而学理解释属于非正式的解释,没有法律效力,但对刑事司法乃至刑事立法具有重要的参考价值。

立法解释的效力高于司法解释,其效力等同于法律,但不是法律本身。

所以,立法解释不是法律的渊源,但刑法修正案属于刑法典的组成部分,属于刑法的渊源。

3.刑法解释的主观解释论(解释刑法追求立法原意或者立法本意,即探求立法者的主观立法本意)。

客观解释论(刑法解释探求刑法规范的客观意思,即探求刑法文本意思)4.(1)文理解释:按照刑法条文用语的解释。

司法考试刑法重点考点汇总笔记

司法考试刑法重点考点汇总笔记

司法考试刑法重点考点汇总笔记
1、共同犯罪
传统观点:主客观相统一的共犯1
现在的观点:违法层面的共犯2
1主客观相统一的共犯:要求二人以上(每个人都达到法定年龄,有承担刑事责任的能力),有共同的故意,有犯意的联络,彼此之间认识到自己不是一个人在犯罪,是与其他人一起在犯罪(即:存在共同故意),要求有共同行为,彼此的行为相互联系,相互帮助,形成有机的整体。

2违法层面的共犯:要求二人以上一起有意思的实施违法行为,即可成立共同犯罪。

2、教唆对象
主流观点:教唆犯的从属性观点3
分类:极端从属性说4(传统观点),限制从属性说5(现在的观点)
3教唆犯的行为依赖于被教唆者的行为,被教唆者实施了违法的行为,教唆者才构成犯罪。

4极端从属性说:要求被教唆的人必须达到刑事法定年龄,具有刑事责任能力。

5限制从属性说:要求被教唆的人有实施犯罪的行为,对责任不作要求。

3、两个具有不同身份的人,利用职务便利,实施违法行为,如何分析的问题
(例3为2005年卷二18题,至此没有再考过此知识点,不排除以考察不同理论,不同知识点的方式,再次考察,如例四)
(此例子涉及的观点,一直存在很大的争议,2003年曾考察,2005年考察了类似的例子)。

最新司法考试笔记整理(刑法)

最新司法考试笔记整理(刑法)

最新司法考试笔记整理(刑法)2017年司法考试笔记整理——刑法宋杰考点一:刑法的基本原则命题要点一:罪行法定原则与社会主义法治理念的关系1.《刑法》第63条第2款规定,没有减轻处罚情节,但根据案情需要减轻处罚的,必须报请最高人民法院核准,才能减刑。

2. 寻衅滋事的行为只有造成了社会秩序眼中混乱的,才可能当做犯罪行为定罪处罚。

3. 对于“医闹”事件,如果医院过错在先,即使家属存在过激行为,也是情有可原,不能轻易将其认定为犯罪行为。

4. 刑法中禁止令仅适用于管制和宣告缓刑的犯罪分子,其适用不得妨碍犯罪分子的正常社会生活。

5.编造、故意传播虚假恐怖信息罪属于妨碍社会管理秩序的犯罪,要求行为严重扰乱社会秩序,否则不成立犯罪。

6.编造、故意传播虚假恐怖信息罪的行为在客观上不能危及公共安全,故不成立危害公共安全相关犯罪。

7.据不允许为了所谓的效率而突破司法程序规定。

8.社会主义法制的本质要求是执法为民,罪刑法定原则的思想基础民主主义、尊重人权主义正体现了执法为民这一本质要求。

9.作为刑法基本原则的罪行法定原则,其理念和内容不仅约束立法者,同样约束司法者。

10.刑法规范具有行为规范的性质,即通过立法、司法与执行,引导公民守法、社会向善。

11.拒不支付劳动报酬,①尚未造成严重后果,②在提起公诉前支付劳动者劳动报酬,③并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。

12.刑法具有法益保护机能与权力保障机能。

命题要点2:罪行法定原则的内容1.禁止溯及既往——事前的罪刑法定;排斥习惯法——成文的罪刑法定;禁止类推解释——严格的罪刑法定;刑罚法规的适当——确定的罪刑法定。

2.司法机关、立法机关都不得进行类推解释。

3.不同犯罪行为有不同的描述方式,而描述方式本身跟明确性与否并无直接关系。

4.刑法不溯及既往是罪刑法定原则的要求,不是罪刑相适应原则的要求。

5.实现刑与罪的均衡协调;在行刑方面实现罪刑相适应原则,要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况,合理地运用减刑、假释等制度。

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司法考试刑法犯罪论复习笔记(一)一、犯罪概念1、犯罪的本质特征:应受刑罚惩罚程度的社会危害性(实质的刑事违法性)。

2、犯罪的法律特征:刑事违法性(形式的刑事违法性)。

形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的关系,便是人们通常所说的刑事违法性与社会危害性的关系。

即刑法之所以禁止某种行为,是因为立法机关认为该行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。

因此,应受刑罚处罚程度的社会危害性是刑事违法性的基础,刑事违法性是应受刑罚处罚程度的社会危害性的法律表现。

由于刑事违法性意味着行为违反刑法,所以也意味着行为人应受刑事追究。

3、无罚无罪。

←德国的刑法谚语4、行为无价值与结果无价值:(我根据张明楷的《刑法学》额外添加的内容,仅供了解)无论怎样理解社会危害性与刑事违法性,都必须回答这样的问题:认定行为的客观危害性的根据何在? 对此存在结果无价值论与行为无价值论之争。

对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价,称为结果无价值(Erfolgsunwert);对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,称为行为无价值(Handlungsunwert)。

行为无价值与结果无价值是日本学者从德语直译而来,但这种翻译并非十分理想。

有学者认为,译为行为反价值与结果反价值比较合适。

但约定俗成的缘故,现在一般使用行为无价值与结果无价值的概念。

所要注意的是,行为无价值与结果无价值,并不只是分别说,行为、结果没有什么价值或者价值中立。

而是分别说,行为、结果是恶的。

行为无价值即行为“恶”,结果无价值即结果“恶”。

那么,违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶,便成为行为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。

一般来说,行为无价值论认为,违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及实施行为时的心情,即行为本身恶是违法性的根据;结果无价值论则认为,违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果,即结果恶才是违法性的根据。

近代刑法理论原本只有客观主义,客观主义刑法理论起先认为违法性的本质是对权利的侵害,后来取而代之的是法益侵害说。

法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害或者威胁(即具有侵害的危险)。

另一方面,客观主义刑法理论叉认为,刑法上的结果是指对法益的侵害与侵害的危险。

因此,违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果,即结果恶才是违法性的根据。

这便是后来被称为结果无价值论的基本观点。

行为无价值论倡导者、德国刑法学者威尔采尔(Welzel)则认为:“并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法,行为只有作为一定的行为人的行为时才是违法的。

行为人设立何种目标,采取什么客观行为,行为人以什么心情实施行为,在这种场合行为人负有什么义务,所有这些,与可能发生的法益侵害一起,决定行为的违法。

违法性是对与一定的行为人有关的行为的否定,违法就是与行为人有关的'人的'行为的违法。

”根据他的观点,结果无价值只是人的违法行为的部分要素,即法益侵害并不能完全说明行为的违法性;结果无价值只有在人的违法行为即行为无价值中,才具有意义,或者说,结果无价值只是判断违法性的一个资料,甚至只是客观的处罚条件;相反,行为无价值则是与结果无关而独立存在的。

结果无价值论论与行为无价值论激烈论争,在许多方面都有反映。

例如,关于偶然防卫。

甲用枪射击乙时,刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。

甲的行为从外形上看是正当防卫,但他是以杀人故意实施的射击行为,而没有防卫的意图。

那么,对甲的行为如何处理呢? 彻底的行为无价值论者认为,甲不具有防卫意图,而是以杀人故意实施了射击乙的行为,故该行为本身是恶的,完全具备行为无价值,故甲的行为成立故意杀人既遂。

彻底的结果无价值论者则认为,在乙正在进行不法侵害的情况下,甲向乙射击所造成的是防卫的效果即正当结果,而不是违法结果,缺乏结果无价值,因而缺乏违法性,故不成立犯罪“。

又如,证人故意作虚假证言的,构成伪证罪。

那么,何谓”虚假“呢?主观说认为,只要按照自己的体验陈述的,即使与客观事实不相符合,也不是虚假证言;反之,不按照自己的体验陈述的,即使碰巧与客观事实相符合,也是虚假证言。

这是行为无价值论的观点。

客观说则认为,只有陈述的内容与客观事实不相符合时,才是虚假证言。

如果证人不按照自己的体验陈述,但刚好与客观事实相符合的,则不能认定为虚假证言。

这是结果无价值论的观点。

概言之,结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立:(1)违法性的本质是法益侵害还是规范违反?结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护法益,所以违法性就是对法益的侵害或者威胁,现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据。

行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序,因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反。

(2)没有侵害法益的危险性时,能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚?结果无价值论认为,如果行为没有侵害法益的危险性时,不管行为如何具有反伦理性与义务违反性,也不能以犯罪处罚。

行为无价值论则认为,如果行为具有反伦理性、义务违反性,即使没有侵害法益的危险,也要以犯罪论处。

(3)违法判断的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素?或者说是否承认主观的违法要素?结果无价值论者一般不承认主观的违法要素,而行为无价值论者则普遍承认主观的违法要素。

(4)违法判断的“动”的对象以什么为中心?结果无价值论主张以结果为中心判断行为是否违法;而行为无价值论提倡以行为为中心判断行为是否违法。

(5)以什么时间为基点判断违法性?结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判断;而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断。

上述对立的背后为基本价值观、国家观与刑法观的对立。

结果无价值论立足于个人主义及自由主义的观点;行为无价值论虽然没有表明反个人主义与自由主义的立场,但因为偏重“义务(行为人义务)”概念、“社会伦理(规范)”概念,故其基本价值观有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌。

本书倾向于结果无价值论:(1)现代国家对人们具有不同价值观应当宽容,法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件。

因为刑罚是一种重大的痛苦,并非维持社会伦理的适当手段;而且在现代社会,何种伦理正确也具有相对性;将维持社会伦理作为刑法的任务,不仅是对刑法的过分要求,而且容易在法的名义上强制他人服从自己的价值观;刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。

(2)刑法没有必要将国民全面拘束于一定的伦理秩序内,只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态(法益)作为保护目标即可。

在伦理领域的内部,个人不受法的强制。

(3)“法的心情的基本价值”的内容非常模糊,难以根据这样的基准实现构成要件的个别化、明确化,因而容易使罪刑法定主义原则受到破坏。

根据结果无价值确定刑法的处罚范围,可以使处罚范围适当、使处罚界限明确。

(4)采用结果无价值论有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。

一方面,行为侵害或者威胁了法益,具有违法性,是适用刑法的根据,这本身就是以保护法益为目标的;另一方面,法益是法所保护的利益,公民可以通过成文法事先预测什么利益受法律保护、能够预测什么行为受到法律的制裁。

公民的自由依赖于对行为性质及其结果的预测可能性,预测可能性的增强意味着自由的扩展。

二、犯罪分类(一)理论分类1、重罪与轻罪:我国法定刑三年以上是重罪,三年以下是轻罪;2、自然犯与法定犯:自然犯侵犯了人类的正直和怜悯;3、隔隙犯与非隔隙犯:隔隙犯分为隔地犯、隔时犯,指犯罪行为与犯罪结果之间有时间上或空间上的间隔(与即成犯区别:指随着犯罪结果的发生,犯罪即告完成而且终了)4、即成犯、状态犯、继续犯的区别:结果发生和犯罪终了的关系即成犯:犯罪行为终了时,危害结果即时出现(杀人)状态犯:犯罪行为终了后,危害结果继续存在(盗窃)继续犯:犯罪行为和危害结果同时持续的存在(拘禁)注意:杀人罪有可能是隔隙犯也有可能是非隔隙犯,但一定是即成犯。

(二)法定分类1、国事犯罪与普通犯罪:国事犯罪主要指刑法分则第一章的犯罪;2、身份犯和非身份犯:身份犯指犯罪主体必须具备特殊身份;3、亲告罪(与自诉案件相区别)和非亲告罪;注意:亲告罪不等于自诉案件,亲告罪也可能走公诉程序,如偷家人的财物4、基本犯、加重犯(情节加重、结果加重)和减轻犯;三、犯罪构成(典型的犯罪构成)犯罪构成符合性的逻辑判断方法:大前提是刑法的明文规定。

(一)概述①犯罪构成的分类:1、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成;2、完结的犯罪构成和待补充的犯罪构成(开放的犯罪构成);3、单一的犯罪构成和复杂的犯罪构成;②构成要件要素分类:1、客观构成要素和主观构成要素;2、记述的构成要素和规范的构成要素(包括“依法”这样纯粹的法律概念、“猥亵”这类与价值有关的概念、“住宅”之类具有社会意义的概念以及“危险”、“情节严重”这些伴随事实判断的概念)3、积极的构成要素和消极的构成要素;4、成文的构成要素和不成文的构成要素;(二)犯罪客体犯罪构成的“四要件说”。

犯罪客体的基本内容:1、一般客体-→同类客体-→直接客体(在复杂的犯罪构成中,又有主要客体与次要客体之分);第一章危害国家安全罪(这里的国家安全指领土安全、主权安全、政府安全、社会主义制度安全)第二章危害公共安全罪:(这里的公共安全包括抽象的、观念上的公共安全,如非法持有枪支罪,因为如果只是持有枪支而没有子弹的话,实际上不可能危害到具体的公共安全)第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产、销售伪劣商品罪第二节走私罪第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪第五节金融诈骗罪第六节危害税收征管罪第七节侵犯知识产权罪第八节扰乱市场秩序罪第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪(此章中重婚罪所保护的法益实际为一夫一妻制度,而不是人身权利,本应该归入第六章)第五章侵犯财产罪第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪第二节妨害司法罪(此节本该单独作为一章)第三节妨害国(边)境管理罪第四节妨害文物管理罪第五节危害公共卫生罪第六节破坏环境资源保护罪第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪第七章危害国防利益罪第八章贪污贿赂罪(公权力的廉洁性和职务行为的不可收买性)第九章渎职罪(国家公权力的正常运行)第十章军人违反职责罪(第十章可以当作单行刑法看待)2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别:犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。

犯罪对象常常是犯罪客体的载体,反映了犯罪客体,是判断客体的基本素材。

二者的区别在于:是否为犯罪构成的必备要件、是否决定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、是否为犯罪分类的基础与标准、人们认识的难易程度。

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