民间规范司法适用制度化相关问题研究
新编版最高人民法院司法观点集成阅读记录
《新编版最高人民法院司法观点集成》阅读记录目录一、最高人民法院司法观点集成概述 (2)1.1 本书编纂目的与特点 (3)1.2 本书适用范围与适用方法 (3)二、最高人民法院司法观点分类详解 (4)2.1 法律适用 (6)2.1.1 审判指导 (8)2.1.2 司法解释 (9)2.1.3 操作指南 (10)2.2 诉讼程序 (11)2.2.1 立案审查 (12)2.2.2 一审程序 (13)2.2.3 二审程序 (14)2.2.4 再审程序 (14)2.3 执行工作 (16)2.3.1 执行程序 (17)2.3.2 财产调查与控制 (19)2.3.3 强制执行 (20)三、最高人民法院司法观点案例分析 (20)3.1 最高人民法院指导性案例 (22)3.2 最高人民法院典型案例 (23)3.3 最高人民法院裁判规则解析 (24)四、最高人民法院司法观点研究与发展 (26)4.1 司法观点的发展趋势 (26)4.2 司法观点的实践与应用 (28)4.3 司法观点的改革与创新 (29)一、最高人民法院司法观点集成概述《新编版最高人民法院司法观点集成》是一本全面汇集最高人民法院审判理论和实践成果的专业书籍。
本书以最高人民法院的司法解释、司法政策和裁判结果为基础，通过整理和分析，提炼出最高人民法院在民事、刑事、行政等各个领域的司法观点。
本书旨在为法律工作者、学者和广大读者提供一个全面、系统、深入的最高人民法院司法观点的参考资源。
通过阅读本书，读者可以快速了解最高人民法院的司法标准和态度，为自身的法律实践提供指导和参考。
本书共分为十个部分，涵盖了最高人民法院司法观点的各个方面。
每个部分都针对特定的法律领域，如民法、刑法、行政法等，进行了详细的阐述和分析。
本书还结合具体的案例，对最高人民法院的司法观点进行了生动的解读和评述。
《新编版最高人民法院司法观点集成》是一本极具价值的法律著作，对于法律工作者、学者和广大读者来说，是一本不可或缺的参考书。
《民法典》绿色原则司法适用初探
《民法典》绿色原则司法适用初探巩固摘要：作为一种限制性民法基本原则，绿色原则体现了生态文明时代立法者对民事主体的 普遍环保要求，为民事活动施加了普遍的环保义务，具有司法适用效力。
根据案件相关具体规则完备程度的差异，绿色原则的司法适用可分为三个层次，分别发挥助力环境宣教、提供价值指引和指导规范创制等不同功能，须遵循不同方法。
作为一种民法原则，绿色原则不能用于公法性判断和直接公益救济。
关键词：绿色原则司法适用境界误区《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第9条规定的“民事主体从事民 事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”，在世界范围内首次把环境保护确立为民 法的基本原则。
作为生态危机时代“民法回应环境问题的有效机制”，〔1〕该绿色原则集 中体现了 “彰显时代性”这一 “中国《民法典》的鲜明特色”，[2]极大推动了《民法 典》分则相关环保条款的创设，发挥了很好的立法指引作用。
“立法之后，学者应当以解 释论为基本立场，做一个解释论意义上的积极建设者。
”〔3]其首要任务，是推动这一重要 原则的司法适用，通过实践检验和运用发展出具体规则，把貌似空泛的原则性要求转化为 能切实影响法律实践的现实规范。
正如有学者所言，“绿色原则如果不能进人司法裁决程 序，那么它极易成为扮演宏大政治叙事但毫无社会价值的‘僵尸条文4〕不过，法律 原则的司法适用向来不易，绿色原则作为前无古人的创新条款，其司法适用必将更多挑 战。
本文在此对相关问题略作分析，以抛砖引玉，引起更多探讨。
*巩固，浙江大学光华法学院教授，博士，浙江大学仲英青年学者。
本文为国家社科基金一般项目“资源国家所有权 与生态环境监管权关系研究"（19BFX172)的阶段性成果，并受中央高校基本科研业务费专项资金资助、台达集团 中达环境法学教育促进计划资助〔I〕吕忠梅课题组:《“绿色原则”在《民法典》中的贯彻论纲》，载《中国法学》2018年第1期.〔2〕王利明：《彰显时代性：中国《民法典》的鲜明特色》，载《东方法学》2020年第4期〔3〕于飞：《认真地对待〈民法总则〉第一章“基本规定”》，载《中国高校社会科学》2017年第5期:.〔4〕郑少华、王慧J绿色原则在物权限制中的司法适用》，载《清华法学》2020年第4期：30绿色条款的规则体系及司法适用研究一、绿色原则的性质界定与条文释义尽管在问世之初，绿色原则作为民法基本原则的性质和地位不无争议。
民间法域下的法治化模式及我国进路
论民间法域下的法治化模式及我国进路牟文彬摘要：其缘起于知识精英对中国社会法治状态的担忧和对中国法治道路的反思，民间法研究引起了我国学界的广泛关注。
肇启于西方的法治究竟有没有统一的模式，西方已走出的法治之路能给予我们什么样的启示，中国特色的社会主义法治究竟该如何“中国化”？本文的研究旨在寻求一个合适的突破口以试图阐释中国现代化法治进程中的诸多疑虑，并为当代中国的法治化指明路向。
当下中国法治建设之问题是业已形成的国家法未能充分吸纳中国文化传统而使得国家法与民间法处于一种紧张状态之中。
因此，展开民间法视域下法治研究亟需破解民间法与国家法的对峙张力，这是寻求西方法治与中国本土文化融合的契合方式。
关键词：法治模式；中国化；民间法；反思中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1001-490X（2012）12-223-03作者：山东省日照市公安局副大队长，曲阜师范大学法学院博士，山东，日照，276826一民间法研究方法近年来，民间法的研究及其所取得的理论成果越来越引起学界的关注。
综观当代中国民间法的研究，对有关民间法从其内涵和所赋予的意义层面上大致有三种理解和界定：一种是从文化类型与文化差异的角度所作的理解，认为法律实质上是“民族精神的体现”，文化类型的差异决定了法律传统和法治形态上的差别。
第二种是致力于本土资源视野下的民间法建构，不仅注意到民间法的历史成因，而且投向了对于民间法现代意义的思考，认为“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”。
亦被称之为“本土资源论”，其实质是在现代法治理性建构主义视域下，从法制现代化的实现路径和方法上所做的一种思考。
第三种是从司法实践的层面上，挖掘民间习惯、惯例和民族习俗，并积极探索这些所谓的非正式的法律（民间法）通过与国家法层面的司法制度的博弈，并进入司法程序进而在立法层面对国家法产生影响，这种理解也是一种建构主义的视角，实质上也是从国家法与民间法二元关系的视角探寻民间法进入国家法并对国家法产生实际影响的现实路径。
民间传统文化与法律关系研究
民间传统文化与法律关系研究摘要：民间传统文化与法律之间的关系一直备受关注。
传统文化在社会发展中扮演着重要角色，同时也是法律的重要渊源之一。
本文将从文化多样性、文化认同与法律制度、文化传承与法律维护等方面探讨民间传统文化与法律的关系，并以案例进行分析和阐述。
关键词：民间传统文化，法律，文化多样性，文化认同，文化传承，法律维护。
正文：一、文化多样性与法律制度民间传统文化是一个国家、一个民族的独特精神象征。
不同文化背景下的人们在思维方式、行为模式、价值观念等方面存在着较大的差异。
而法律是一个国家的基本法规，它使人们在社会生活中行为有序，但也存在着针对不同文化背景下的人们观念、行为的不统一情况。
文化多样性与法律制度之间的冲突是普遍的，如何保证法律公平地服务于多元文化的社会群体是一个值得研究的问题。
二、文化认同与法律制度文化认同是指一个人对自身文化身份的认定。
人们可以从不同角度看待文化认同，如个人的自我识别、社会群体之间的群众意识、国家人民的民族意识等。
而法律制度通常会规定国民应符合的认同标准，这种匹配程度往往是矛盾的。
失去文化认同的人们往往感到被排斥，不信服法律和正义。
因此，法律制度应该在遵守法律的基础上，尊重当地文化的权威，并设法融入当地文化。
三、文化传承与法律维护文化传承是保持民间传统文化存活的基础，而法律的维护则通过制定明确的规则和条款，保证国民法律权益的平等。
最终目的是帮助社会保持稳定、社会和谐。
文化传承涉及到传承人与后代真正实践某种传统文化的个体，同时也考 examine 到市场、媒体、法律制度等多方面的要素。
通过法律制度在文化传承中发挥重要作用，就可以保证文化和传统不被人为破坏。
案例：有些民间传统文化从一代到另一代传承手法上发生了很大的变化，有时也存在文化的断档。
而且，一些老人在地震、火灾等自然灾害中逝世，也会因此失去一部分文化遗产。
在这种情况下，法律限制或禁止其它企业或个人未经授权或证明就擅自使用文化传承作品的权利，一方面可以保护文化遗产，另一方面也有力地促进了永续性与可持续性的文化传承。
浅谈司法制度论文
浅谈司法制度论文在理论上,可以将中国司法制度划分为国家司法制度与民间司法制度、城市司法制度与农村司法制度、主体性司法制度与辅助性司法制度三类。
下面是店铺为大家整理的浅谈司法制度论文，供大家参考。
浅谈司法制度论文篇一论文摘要检察机关是国家政权的重要组成部分，是人民民主专政的工具，是国家的法律监督机关。
因此，必须建设高素质的检察队伍，这是一项十分紧迫的任务，提高队伍素质是做好检察工作的现实要求。
广州市番禺区地处珠江三角洲腹地，人口众多，经济较为发达。
特别是近些年来，随着番禺区经济环境的逐步优化，外来资本和劳动力大量地涌入，一方面实现了社会经济快速地增长，给番禺带来了翻天覆地的变化，在另一方面，也对检察工作提出了更高的要求。
本文对如何加强检察队伍建设作了一些思考。
论文关键词检察队伍检察创新番禺区总面积786平方公里，常住人口约200万，区生产总值已在2010年跨越了千亿大关。
随着社会转型和人口的急剧膨胀，刑事发案数逐年攀升，新领域、高科技犯罪不断涌现。
广州市番禺区人民检察院(下称“我院”)从事审查起诉、审查逮捕工作的检察人员不到50人，每年承担捕诉案件近3000宗，人均办案近150宗，全院从事反贪污贿赂、反渎职侵权侦查工作的干警约30人，每年自侦案件近60宗，长期处于“案多人少”的压力之中。
在此背景下，如何有效打击犯罪，维护社会稳定，检察机关面临着严峻考验。
我院充分认识到，人才强检是新形势下加强执法规范化的最始终要求，是推进队伍专业化的最有效途径，是实现管理科学化的最重要抓手，是落实保障现代化的最直接体现。
面对新的形势和任务，院政工办在充分调研论证基础上，以人才强检作为切入点和突破口，通过加强队伍建设，加快人才强检步伐，以“引才、育才”并举提升履职能力和水平，解决番禺检察工作面临的上述“案多人少”等突出问题，全面加强和带动番禺检察工作创新，推动我院建设可持续发展。
一、“引才、育才”并举，始终走人才强检之路(一)引才:拓宽视野广纳贤才制定检察人才计划。
傅郁林民事审判制度改革中亟待解决的问题
民事审判制度改革中亟待解决的问题作者：江伟傅郁林作者单位：中国人民大学法学院正文：一、民事审判制度改革的规范化问题民事审判制度改革以建设法治为目标。
而法治首先意味着有序——尽管秩序只是法治的必要条件而非充分条件。
中国的“法治现代化”，既是一个理想或目标，更是一个过程。
以“有序”为特征之一的法治目标在这个以实现这—目标所进行的改革过程中，恰恰受到来自以下两个方面无序或谓“不确定性”的挑战，从而显示出规范改革措施和坚持司法统一的必要性：首先是现代社会生活自身的不确定性。
现代法律文化的一个重要特征，在于生活的迅速变化即社会生活的不确定性，以具有确定性属性的法律去调整如此复杂多变的社会生活，我们不可想象所有的法律永恒不变，因此国家立法滞后于社会生活的状况不可避免，立法的弹性和司法机关大量行使自由裁量权成为现代立法的一个特色。
所以立法(包括最高司法机构的造法)只有以一种民主的、公开的、一贯的方式制定，司法的自由裁量权只有按程序执行，才能防止权力行使的随意性、任意性滋生蔓延，才能消除腐败或偏私，才能获得正当性而被心悦诚服地接受。
其次是改革对现行制度形成的冲击。
民事审判制度改革意味着依法治理念建构的新的程序制度与某些旧程序之间不断冲突和较量，必然造成一定时间、一定范围和一定程度的秩序动荡。
司法改革的无序性——民事审判改革不经充分的理论论证，超越于现行民事诉讼法的规定，新的程序规则本身未经法定程序统一制定和实施，就可能会加剧对制度的冲击和秩序的动荡，出现无序的状态或所谓“秩序真空”，这种状态本身恰恰是对法治目标的背叛。
合法性(或正当性)是司法判决获得当事人和整个社会承认和遵守的强有力因素，而司法程序合法性的一个重要构成要素在于，审判权必须以可预知的方式来行使。
要做到可预知，就要依靠一套正式法律规章和诉讼程序结构。
在法律被合法修改以前权力的拥有者必须服从法律。
因此，在实行民事审判制度改革的同时必须强调法治的一个重要特征——法律的连续性。
民间法司法运用的制度建设
民 间法虽 生于 民间 ， 其效 力 范 围， 者普 适天 下 ， 由排 队行 为 导生的“ 来后 到 ” 则 即为典 型 ； 者 但 或 如 先 规 或
仅 通 行 于一 民族 、 地 方 、 社 会 、 至 一 家 族 。 因之 ， 民 间 法 的 主 体 和 空 间 效 力 范 围 ， 可 一 概 而 论 。但 一 一 乃 对 不
不 明确 时依 政策 。虽 然《 民法 通则 》 ７条 确定 了公 序 良俗 原 则 ， 是 该 条 款并 非 为 民 间法进 入 司法 进 而成 第 但
为认 定 民事 行为 有效 的合 法依 据 ， 而是 旨在 为法 官认 定 民事行 为 无效 提 供 指导 原 则 。 由于 民事 制 定 法未 对 民间法 的法 源地 位予 以一 般性 的规 定 ， 而是 仅通 过相 应 的列举 形式 将 民 间法法 源地位 予 以个别 化 ， 此种 方式
总 第 １ ８期 １
２ １ Ｏ １年 ９月
甘
肃 政 法 学 院 学 报
Ｇｅ ｒ １Ｎｏ．１ ８ ｎｅ ａ ｌ Ｓｅ ．， ｐ ２０ｌ １
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆＧａ ｓ ｎ ｔｔ ｔ ｆＰ ｌ ｉａ ｃｅ ｃ ｎ ａ ｏ ｒ ａ ｎ ｕ Ｉ ｓ ｉ ｅ ｏ ｏ ｉ ｃ ｌＳ ｉ ｎ ｅ ａ ｄ Ｌ ｗ ｏ ｕ １
２１ ０ １年 ９ 月
甘 肃 政 法 学 院 学 报
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出入 ， 需要 以理 服人 ， 越 也越 能彰 显 法官说 理 的水平 、 力和 技 巧 。然 而 ， 种 “ 判 不 能说 ” 能 此 能 的鸵 鸟行 为 ， 却
论民间规范在司法裁判中运用的充分条件
司法裁判 中引入 民间规范 的背景 与 现 状 （ ） 法裁判 中引入 民间规 范 的背景 一 司 萨 维尼把 法的本 质定 为” 民族 精 神”他 ， 指 出：在 人类 社会经 历的早 期阶段 ， ” 法律 已 经有 了该 民族 的固有 的特 征 ， 同他 们 的语 就 言 、 俗和 建筑 有 自己的特征 一样 ， 风 不仅 如 此 ， 且这些 现象 并不 是孤 立存 在 的。 而 它们 不 是 自然 的不可分 割 的联 系在一起 的 ， 有 具 个 性 的个别 民族 的独特 的才 能 与意 向 。把 他 们联 系在 一起 的是 民族 的共 同信念 和 具 有 内在 必然 性 的共 同意识 。” 为此 ， 力 ① 苏 先 生 曾深 入的 阐述 ” 我 国建立一个 运行有 在 效 力的 并有效 率 的法 治， 依据 、 借助 和利用 本土 的传 统 习惯” 具有 重要 性 。 任 何时代 ② 的法律 只要 它运作 ， 实 际内容几 乎完全 取 其 决 于同 当时人 们理解 的便 利是否 相符 ， 但其 形 式和布局 ， 以及 它能在 多大程度 上获得所 欲 求 的结果 ， 则很 大程 度上 取决 于传 统 。 ③ 中国从古 以来是一 种礼法 结合 的社会 ， 法制 观 念淡 薄 ， 绝大 部 分地 区处 于乡村 ， 可谓 为 乡土社 会 ， 传统 的农 业经 济地 区 ， 论在任 无 何 社会 ， 都在 一定程 度 上有 现代 的” 法律 不 如 之地 ” 之称 ， ④ 因此 法律 的实 施在 一定程 度上 会落 空， 这就要 求我 们在重视 法律 的同 时， 也应该 力 图重视 民间的规 范 ， 其在 司 尤 法 裁判 的过 程 中要 保证 不脱 离社 会 实际 的 轨道， 贴近 现实 生活 ， 维护 法律 的实 证公平 与 正义 。 （ 司法 裁判 中引入 民 间规范 的现状 二） 从 目前掌握 的资料 来看 ， 民间规范 司法 适 用在 实践 中大 体存 在三 种情 形 ， ： 案 即 个 隐蔽适用 、 案公 开适用 以及作 为辅助法 源 个 般适 用 。第 一种 情形 是 民间 规范 在个 案 中的 隐蔽适 用 。 一般 来说 ， 基于 民 间规范 自 身 先天具 有的某些 特 点， 法官在 司法审判 中 运 用 民间规范能够 更好地 解决纠 纷 、 高办 提 案 效 率 以及 使 裁判 获得 当事 人 的认 可 。因 此， 从纠 纷 解决 以及 社会 和谐 的角度 来 看 ， 法 官有 理 由在 审 判 中更 多地 运 用 民 间 规 范。 ⑤有 关 调查 表 明， 官在 司法活 动 中运 法 用 民俗 习惯 的主要 目的是解 决 纠纷 以及 促 使 当事 人认 可 ， 而不 是 为了补 充法 律规 定 。 这 种运 用经 常 发生 在诉 前 或诉 讼 中 调解 阶 段 中 （ ７ ， 不是 判决 阶段 （ ｌ 或执 行 ５ ％） 而 １％） 阶段 （４ 。原 因主 要是 ，我 国关 于” １％） 民俗 （ 民事 习惯 ） 适用 ” 的立法 仍有 较大 缺 陷 。 除 特 定情 况外 ， 官一般 借助 较 为抽 象 的” 法 公 序 良俗 ” 适 用 民俗 习惯 。 来 但这 一 原则是 否 可 用于 民俗习惯 尚有理 论纷争 ， 而且 在判决 中运用 （ 用） 适 民俗 习惯往 往要 在判 决 书 中 有 所 反映 ， 因此 操作 程序 较 为严格 和 复杂 ， 而在其 它情 况下 ” 用” 运 民俗 习惯并 不等 于” 适 用” 。⑥ 二 、 提条 件 前 （ －民间 规范 的客 观存在 －）
民族地区习惯法的司法适用困境及解决路径
Mar. 2021Vol. 34 No. 22021年3月 第34卷第2期黑龙江生态工程职业学院学报Journal of Heilongjiang Vocational Institute of Ecological Engineeringdoi ： 10.3969/j. issn. 1674-6341.2021.02.018民族地区习惯法的司法适用困境及解决路径卢错(西北民族大学法学院，甘肃兰州730030)摘要：民族习惯法在民族地区的纠纷解决当中起着至关重要的作用，是多元化纠纷解决机制的重要组成部分。
但是由于民族习惯法缺乏体制保障，自身存在一定的缺陷以及在审判过程中的适用有限,导致其在民族地区的司法实践中往往无法发挥作用。
应通过明确民族习惯法的适用标准、系统汇编、立法与程序确认以及培养民族地区 法官对习惯法的适用等途径，为民族习惯法司法适用提供保障。
关键词：民嗾地区；民嗾习惯法；司法适用中图分类号：D926文献标识码:A 文章编号:1674-6341(2021)02-0065-05Solving Way on Judicial Application of Customary Law in Ethnic AreasLU Kai(Northwest Minzu University , Lanzhou 730030, China)Abstract : The national customary law plays a vital role in the se 社lement of disputes in ethnic areas and is an importantpart of the diversified dispute settlement mechanism. However , due to the lack of institutional guarantee of ethnic customarylaw andits own defects and limited application in the process of trial , it is often unable to play a role in the judicial practiceof ethnic areas. The judicial application of ethnic customary law should be guaranteed by clarifying the applicable standards ,systematically compiling , confirming legislation and procedure , and training judges in ethnic areas to apply thecustomary law.Key words : Ethnic minority areas ； The customary law of the nationalities ； Judicial application习惯法成为明确的法律渊源的标志在于2017年《中华人民共和国民法总则》的颁布施行，随后2020年颁布的《民法典》总则第十条同样规定了 “处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”的内容。
刑法的司法适用问题研究
刑法的司法适用问题研究在司法体系中，刑法的司法适用问题一直是研究的焦点之一。
刑法作为惩罚犯罪行为的重要法律工具，其司法适用直接影响到司法公正与效率。
在这篇文章中，将从犯罪构成要件、量刑、法律解释以及社会背景等不同角度，探讨刑法的司法适用问题。
一、犯罪构成要件的司法适用问题犯罪构成要件是刑法司法适用的基础，是区分犯罪与非犯罪行为的关键。
然而，在实际司法实践中，犯罪构成要件的解释和适用存在着复杂的问题。
以合同诈骗罪为例，合同成立与否、虚假陈述与明知与否等相关问题，都直接影响到罪责的认定。
因此，对于这类案件，需要通过具体证据和案情分析，才能对犯罪构成要件进行准确的辨析。
二、量刑的司法适用问题量刑是刑法司法适用中的核心问题，直接关系到刑罚的公正性和威慑力。
然而，不同案件的具体情况千差万别，如何在司法实践中保证量刑的合理性成为了一个挑战。
在一些国家，采用了量刑指南等工具，以便在更公正和透明的基础上进行判决。
但是，在实际应用中，仍然存在着刑法具体规定与判决结果之间的差异，导致刑法的司法适用难以达到预期效果。
三、法律解释的司法适用问题法律解释是刑法司法适用中的关键环节，它直接决定了案件的走向和判决结果。
然而，在实际司法实践中，法律解释往往存在着主观性和灵活性的问题。
法官在面对相同案件时，可能因为不同的解释思路而做出不同的判决。
这种情况导致了司法实践的不确定性和不可预期性，因此，对于刑法的具体规定，需要通过更加明确和具体的法律解释来保证司法公正和法律的确定性。
四、社会背景的司法适用问题刑法的司法适用离不开社会背景的考量。
社会背景直接影响了法律的发展和司法实践的进程。
例如，在一些国家，社会对于特定犯罪行为的认知和接受度不同，因此对于同一犯罪行为的惩罚程度也会存在较大差异。
这种情况需要通过深入了解社会背景和民众意见等因素，来为刑法的司法适用提供合理依据。
综上所述，刑法的司法适用问题是一个复杂且多样化的课题，涉及到犯罪构成要件、量刑、法律解释以及社会背景等多个因素。
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以及 司法论证 等方面构建和完善我 国民间规 范 司法适 用制度 。
关 键 词 ：民 间规 范 ；司法 适 用 ；制度 化 ；司 法论 证
从目 前掌握的资料来看 ， 民间规范司法适用在实践中大体存在三种情形 ， 个案隐蔽适用、 即： 个案公开适用以 及作为辅助法源一般适用。第一种情形是民间规范在个案 中的隐蔽适用。一般来说 ， 基于民间规范 自身先天具
有的某些特点 ， 法官在司法审判中运用民间规范能够更好地解决纠纷、 提高办案效率以及使裁判获得当事人的认
“ 兜底条款 ” 另 一方面可以从法律适用制度角 度探讨 民间规范 之司法适 用 。这 两个方 面共 同构成 民间规 ；
范 司法适 用制 度的整体框架 。另外 ， 制度 只能 为具体 民间规范进 入 司法提 供通道 ， 而不能保 证 民间规 范本 身具有 可适用性 或者法官 自由裁量 的妥 当性 ， 因此 它还需要通过 司法论证加 以补充和完善。
但对 于转 型期 的中国社会而言 ， 立法认可 民问规范总是要经 历一个较 为漫长而 复杂 的过 程 ， 有相 当一部分
民间规 范难 以上升为一般法律 ， 而且 民问规 范本身也会 随着 社会生 活而变化 。因此 ， 了加强 民间规范立 除 法之外 ， 还有必要建立一种 民间规范 司法适 用的常规机制 。 这种 常规 机制涉及 民间规范 的事 实确认 、 价值判 断与 规范选 择等 问题 ， 必要从 制 度上予 以确认 、 有 规 范和保 障。只有建立 有效的制度调控 机制 ， 能有力 地遏 制不符 合社会 发展进 步 的民间规 范无 限制地 进 才 人 民事 审判 ， 为民间规范提供一种“ 滤器 ” 同时又为有益于社会的 民问规范 进入 民事 审判提供通 道 。为 过 ， 此， 一方 面可以从制 定法角度明确 界定 民间规 范 的一般 法 源地位 ， 设置 关 于 民间规范 的 “ 般条 款 ” 者 一 或
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蛰 隶天 赧 学源自民 间规 范 司 法 适 用 制 度 化 相 关 问题 研 究
厉 尽 国
摘要 ：民间规 范入 法是许 多国家法律发展 史上的成功经验 。在我 国， 通过 立法渠道 实现 民间规 范入 法还有
很长的路要走 。 目前 更为紧要 的任务 是 建立 一种 经 由司 法渠道 有 效运 用 民 间规 范 的制 度 以及 机制 。为
命力的法学范式和知识贡献 。那 么 ， 民问法 研究应 当如何 从这 种思路 出发 寻找二 者沟通 与融合 的具 体路 径 呢？有学者 指出 ： 民间规范 的研究 目的， “ 大致有 两个路 向： 一是把 民间规 范设法 导人 到立法 活动 中， 其
从 而使 民间规 范进入 国家正式法律体 制中 ； 其二是把 民间规 范导入 到司法 活动 中， 而使 民间规 范以辅助 从 的方式 进入到 国家秩序的构造 中。 从根 本上讲 ， 们可 以选择在 国家立 法 （ ” 我 包括地方 立法 ） 的意 义上探 讨如何 将民间规范纳入制定法体 系 ， 如 ， 例 开展民间规 范 （ 其是 习惯规 范 ） 尤 收集 、 编纂 和整理 以促进 和实 现民间规范的立法化 。这是一 种非 常重 要 的方 法 ， 也是 世 界上许 多 国家 法律 发展 史上 曾经有 过 的经验 。
一
、
民 间 规 范 司 法 适 用 制 度 化 问题 的提 出
近年来兴起的 民间法研究代表 了在中国条件下理解 、 释以及实践法治 ， 以中国式 的“ 解 并 实用 理性 ” 进
行法学研究的思路 ， 因其有 可能在西方法治与本土文 化之 间搭 建起 沟通 以及 融合 的桥梁 ， 而成为 极具生
二 、 于 我 国 民 间规 范 司法 适 用 现 状 的 分析 关
近年来 ， 司法 实务界在 民间规范司法适用方面做了许 多重要尝试 ， 各地 陆续 出现了一些涉及 民间规范 的典 型案例 。 江苏省姜堰市人民法院经过长期实践 ， ① 制定了《 关于将善 良风俗 引入 民事审判 工作的指导
意见 （ 试行 ） （０ ７年 ） 》 ２０ 以及其它 ６个指导意 见 ， 细地说 明了他 们在 民间规 范人法方 面的经验。最高人 详
民法 院从 ２０ ０ ７年开始以“ 民俗 习惯在审判 中的运用 ” 为题在全 国开展重点调研 。２０ ０７年 ３月 １ ２日， 在最 高人 民法院报 和江苏省高级人 民法 院主办 、 泰州市中级人 民法院承办的“ 民俗 习惯 司法运用 研讨会” ， 上 法 律实务界人士和法学界的专家共 同探讨 了民间规 范在 司法裁 判 中的运用 问题。２０ ０ ８年 以来 ， 在各类 学术 刊物上刊载了多篇 民间规范司法适用方面的论文 ， 针对 民俗 习惯 司法适 用的现状 、 所面 临的主要 困难 以及 法院处理此类案件 的经验等问题进行 了详细探讨 。
收 稿 日期 ： ０ ８ ６ ８ ２ ０ —０ —１
作者简介 ：厉尽国 ， 山东大学威海分校法学院讲师 ， 山东大学哲学与社会发展学 院博士后 （ 威海 ２４ ０ ） ６２９ 。
① ②
李泽厚 以“ 实用理性” 表述中国传统的文化心理结构之主要特 征。本文使用 该词 旨在强 调法律理论 和法律制 度应 当基于特定 的
社会历史实践加 以建构 。参见李泽厚 ： 《中国现代思想史论》， 天津 ： 天津社会科学 出版社 ，０３年 ， ３ ７页。 ２０ 第 １
谢 晖： 初论 民间规范对法律方法的可能贡献》 《 《 ， 现代法学） ０ ６ ２ ０ 年第 ５ 。 期
５ ３
． 隶大 － 学孕毅 ｌ Ｉ
版
下文将从我 国民间规范司法适用现状出发 ， 借鉴 国内外立法 以及 司法实践经验 ， 民间规 范司法适 用 就 制度之构建 以及相关司法论证 问题作一初步探讨 。