知识产权(复习)

知识产权法一、选择题1、著作权的上下游关系。

2、出租权的主体：3、著作权各种财产权的保护期限：第二十一条公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利（复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及应当由著作权人享有的其他权利（F10））的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

4、无民事行为能力人/限制性行为能力人在著作权方面的权利。

（民事基本权利）5、（专利的特别章节）第十七章专利权的保护第一节侵权行为的判断一权力范围的界定1 权利要求书2 中心限定和周边限定二侵权行为的判断1. 未经允许实施专利技术都属于专利权侵权2. 判断侵犯发明专利、实用新型的步骤3. 侵犯发明、实用新型专利的类型与判断标准（重点）（1）“字面侵权”。

“字面侵权”采用“全面覆盖原则”作为侵权的判断标准。

简单地说，如果“权利要求书”记载的“必要技术特征”一个都不少地出现在被控侵权物中，构成字面侵权。

反之，如果被控侵权物中缺少权利要求书中记载的一个或数个必要技术特征，即不构成字面侵权。

（2）“等同侵权”。

等同侵权，指如果被控侵权物包含“权利要求书”中记载的全部“必要技术特征”的相同或者“等同”的技术特征，即构成侵权。

所谓等同技术特征，指与权利要求书中记载的必要技术特征，以“大致相同的方式，实现大致相同的功能，达到大致相同目的”的技术特征。

例如：假设，a’、b’、c’、d’分别是与a、b、c、d相等同的技术特征，而专利权利要求书中记载的必要技术特征是a＋b＋c＋d。

那么，被控侵权物中含有a’＋b ＋c＋d,或者a’＋b’＋c＋d，或者a’＋b’＋c’＋d，或者a’＋b’＋c’＋d’都构成“等同侵权”。

4. 禁止反悔原则《审理专利侵权纠纷案件若干问题的解释》第6条规定：“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

”（二）侵犯外观设计专利权的判断标准从总体上来说，任何人未经外观设计专利权人允许，为了生产经营目的，制造、许诺销售、销售，进口其外观设计专利产品的，均属直接侵犯外观设计专利权的行为。

在判断标准上，一般认为，侵犯外观设计专利权的构成要件是：①被控侵权的外观设计使用的产品与专利外观设计使用的产品相同或者类似。

而所谓“产品相同或类似”，指产品的用途相同或类似。

②被控侵权的外观设计与专利外观设计在整体视觉效果上“相同”或者“实质性相似”（无差异）。

须注意：判断整体视觉效果上是否相同或实质性相似，以一个“一般水平的购买者”的注意力为标准（或者说，判断设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力作为判断标准）。

（三）专利侵权的抗辩事由1．现有技术抗辩。

又称“公知技术抗辩”，指被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权（这是《专利法》第62条新增的抗辩事由）。

2．权利用尽。

专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不构成侵权。

须注意：《专利法》修改后，规定“平行进口”不侵犯中国专利权。

这是一个很大的突破，乃全新规定。

3．先用权。

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成侵权。

4．临时过境。

5．“专为”科学研究和实验而使用有关专利的，不构成侵权。

6．为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不构成侵权（Bona抗辩）。

知识产权侵权的共同规则一、知识产权侵权的归责原则知识产权侵权采无过错归责原则。

只要未经允许实施了他人的知识产权，又不具有法定的抗辩事由，即构成侵权。

侵权人没有过错，也应承担停止侵害、消除影响和赔礼道歉（仅适用于著作权侵权）、返还侵权所得、销毁侵权物品等民事责任。

只有损害赔偿责任的承担以过错为要件，没有过错的，不承担损害赔偿责任。

二、级别管辖1．专利侵权的一审案件，一律由“中级人民法院”管辖。

具体而言，由省会城市所在地的中级人民法院一审管辖，或者由最高人民法院确定的较大城市（如深圳、厦门、大连）的中级人民法院管辖。

2．著作权侵权的一审案件，原则上由“中级人民法院”管辖，但也可由高级人民法院确定的“基层法院”管辖。

3．商标侵权的一审案件，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地的基层或中级以上人民法院管辖。

三、原告的确定知识产权遭受侵害时，知识产权人当然可作为原告起诉。

使用许可合同的被许可人的诉讼地位如下：①“独占”使用许可合同的被许可人，可以作为原告独立起诉。

②“排他”使用许可合同的被许可人可以和著作权人、专利权人、商标权人共同起诉，也可以在权利人不起诉的情况下，作为原告自行提起诉讼。

③“普通”使用许可合同的被许可人经著作权人、专利权人、商标注册人明确授权，可“以权利人的名义”起诉。

即作为代理人起诉，不能作为原告起诉。

四、诉讼时效1．知识产权请求权（请求停止侵害）不适用诉讼时效。

损害赔偿请求权适用2年的诉讼时效期间，自权利人知道或者应当知道权利受侵害之日起计算。

2．权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该项知识产权的有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权，不过侵权人只承担2年的赔偿责任。

即侵权赔偿数额自权利人起诉之日起向前推算2年计算。

所谓“向前”推算，指朝“历史的方向”推算。

五、赔偿数额的确定1．侵犯专利权。

（1）根据《专利法》第65条，侵犯专利权的赔偿数额依次按照下列顺序确定：①权利人因侵权遭受的实际损失；②侵权人因侵权所获得的利益。

③参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

④法定赔偿数额：1万元至100万元。

（2）此外，权利人还可以要求赔偿为制止侵权所支付的合理开支（如律师费、公证费、诉讼费、差旅费）。

2．侵犯著作权、商标权。

（1）根据《著作权法》第48条、《商标法》第56条，侵犯著作权、商标权的赔偿数额依次按照下列顺序确定：①权利人因侵权遭受的实际损失。

②侵权人因侵权所获得的利益。

③法定赔偿数额：50万元以下。

（2）此外，权利人还可以要求赔偿为制止侵权所支付的合理开支。

六、善意销售1．根据《商标法》第56条第三款、《专利法》第70条、《著作权法》第52条，在知识产权侵权中，销售侵权产品的销售者如果不知道所销售的为侵权产品，并能提供证据证明其产品的合法来源的，为“善意销售人”，不承担损害赔偿责任。

2．因知识产权侵权采无过错责任原则，故善意销售人已构成侵权，虽不承担损害赔偿责任，但须承担停止侵害、返还销售所得、销毁侵权物品等责任。

3．善意销售规则还适用于专利侵权中的善意使用人、善意的许诺销售人。

七、诉前措施（一）《专利法》规定的诉前措施新《专利法》未规定诉前财产保全，原因在于诉前财产保全容易被滥用。

不过，这不影响专利权人依照《民事诉讼法》申请诉前财产保全。

《专利法》第66、67条规定了诉前禁令与诉前证据保全。

有权申请采取诉前措施的人包括：①专利权人；②利害关系人（如被许可人）。

1．诉前禁令（Injunction）（1）要件：①有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为。

②如不及时制止将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。

③申请人“应当”提供担保。

（2）诉前禁令的内容：①法院应自接受申请之时起48小时内作出裁定；有特殊情况的，可以延长48小时。

裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。

②当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。

③申请人自法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，法院应当解除该措施。

④申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

2．诉前证据保全（1）要件：①发生了专利侵权行为；②证据可能灭失或者以后难以取得；③法院“可以”要求申请人提供担保。

（2）诉前证据保全的内容：①法院应当自接受申请之时起48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。

②申请人自法院采取保全措施之日起15日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

（二）侵权著作权、商标权的诉前措施《专利法》体现了知识产权法关于诉前措施的最新精神，在侵犯著作权、侵犯商标的案件中，应当依照《专利法》确定的精神办理。

6、专利权的的正面效力（1）若专利是就产品（包括实用型新）授予的，则任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品；（2）若专利是就方法授予的，则专利权人有权禁止他人未经许可为生产经营为目的使用其专利的方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；（3）若专利是就外观设计授予的，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营为目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

7、实用型新的特点。

第一，实用新型专利与发明专利的保护范围不同。

第二，在我国并非所有的产品都属于实用新型专利的保护范围第三，实用新型专利的创造性要求较之发明专利低。

第四，实用新型专利的审查程序比发明专利简单、快捷。

8、商标异议的处理机关：（1）异议申请的受理及裁定：商标局（2）不服申请复审：商标评审委员会（收到通知之日起30日内）（3）再不服：人民法院起诉9、商标权的变动P261（1）商标权因撤销而终止①违法使用注册商标②不使用（3年期限内未使用）③使用注册商标的商品质量不符合要求（2）第三十九条转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。

受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。

10、商标的禁止权的范围：类似商品、近似商品P256第五十一条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；11、我国《著作权法》作品的范围：1)文学作品，2)口述作品：3)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，4)美术、建筑作品5)摄影作品6)电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品7)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品8）计算机软件9)法律、行政法规规定的作品12、美术作品原件持有人的权利①美术作品的著作权由作者享有。