公司法与公司治理.doc

公司法与公司治理结构张承耀关于公司法1994年《中华人民共和国公司法》公布实施，标志着中国企业改革进入了一个新的阶段。

日本是从1890年开始学习西方发达国家，引进公司制度的。

从这个角度讲，中国比日本相差了一百多年。

应该说，中国的公司法基本上是抄国外现成的，而且在治理结构形式方面特别与日本的接近。

换句话说，中国的公司法主要是以日本的商法（公司法）为“模特”的。

回顾这些年来，人们对公司以及公司法存在着不少模糊的认识。

首先，“公司”这个概念就相当混乱。

早在1994年《中华人民共和国公司法》公布实施之前，中国就已有了100万多家各式各样的“公司”。

6年的时间过去了，那些已经叫了“公司”的企业是否应该在指定的期间内按“公司法”登记？似乎这是一个不言而喻的事情，但是，并没有这样一个时间表。

难道如此严肃的法律公式就是“有=没有”？改革开放以来，“法人”成为了一个时髦的名词。

其实，法人的本质在于拥有独立的资产；而在这点上，普遍存在着错误的认识。

例如，《中华人民共和国国有工业企业法》指出“企业为一法人”，但同时强调“企业资产归全民所有”。

说企业是一法人却没有独立的资产，这就完全违背了法人科学。

现在的中国，“公司法”与“企业法”同时并存，二者相互矛盾和对立，那么，国有企业究竟是哪个法的法人？再如，原国家体改委发布的“股份合作制指导意见”中说“股份合作制企业为一法人”，它到底是哪个法的法人？如果说股份合作制为公司制与合作制之间的企业形态的话，那么，现在中国还没有合作社法，又从哪里来的股份合作制？看来，企业的法律环境亟待完善，正所谓“磨刀不误砍柴工”。

其次，在人们的日常交谈中，甚至于在重要的文件中，都常常出现这样的命题：“股东以出资额为限对公司债务承担有限责任”。

实际上，这种说法是不正确的。

因为从理论上讲，与公司债权人相对应的债务人是公司法人本身，公司必须用全部资产来尝还债务。

换句话说，股东与公司债权人并没有直接的债权债务关系。

因此，正确的表述应该是“股东对公司有出资的义务，当企业经营不善、债权人要求公司破产时，股东的最大损失以出资额为限”。

这样，与“有限责任”相比，“有限损失”的提法可能更为确切。

第三，关于“国有独资公司为特殊的有限公司”的规定值得探讨，并不是每个国家都将公司区分为股份公司与有限公司两种形态。

日本的有限公司比股份公司法（商法）晚了30年，是专门为小企业特别是“夫妻老婆店”预备的企业体制。

目前，有限公司却成为了国有企业改革的主要形态，国有企业为什么一定要向“夫妻老婆店”看齐呢？关于出资者人数，中国公司法规定，有限公司的出资者为两个人以上，但并没有比例上的限制，因此，某一方仅持1股也可以；既然没有说“夫妻不可以”，那就是说夫妻也可以。

对于这类“一人公司”问题，中国是从国家的特殊性出发的，认为国家1人可以而别人不可以。

其实，国外也遇到过类似问题，即股东名义上为多个人但实际上是1个人，究竟是应该严格检查出资者各自的独立性呢？还是应该默认这一事实而抓住有限责任维护债权人权益的本质呢？许多国家都选择了后者。

因为假如100个人每人出资1万元设立了一个资本金为100万元的公司A，另外有一个1人出资1000万元设立的资本金为1000万元的公司B，对于债权人来说，后者承担风险的能力更大一些，故而愿意投资于后者。

因此，许多国家对于有限公司甚至于股份公司都允许一人设立。

这是先一般后特殊的办法。

实际上，对于国家单独设立的企业，完全可以不必取得公司的形态，而可以成为某种公法人或特殊公法人。

第四，中国公司法规定，董事长为法定代表人（法人代表）。

这是对以前体制即厂长、经理为最高负责人体制（所谓的“厂长负责制”）的否定。

在现代公司制中，股东为委托人，董事为代理人；董事层为决策层；经理层为执行层。

这样，从基本关系上讲，董事长与股东更为近便。

所以，公司法才如此规定。

接下来的问题是，如果总经理与董事长不是一个人，总经理又负责对外从事业务活动，那么，每次都由董事长委托，那就很不方便了。

将董事长与总经理“合二而一”是一种解决问题的办法，这样做既解决了两个人之间容易产生“内耗”的矛盾，又符合了公司法的规定。

但是，两个人变成一个人又如何监督？第五，关于“监事会”的设置，国外公司有3种典型的治理结构：美国模式为股东大会－董事会两级，并没有什么监事会。

在董事会内部设立有审计委员会，大多由外部董事担任。

他们负责内部审计、设定董事薪酬，并与外部审计机构合作。

德国为另外一个极端，为股东大会－监事会－董事会三级结构。

股东大会任命监事会成员，监事会任命董事会成员。

前者对内代表企业，后者对外代表企业。

日本模式则是兼而有之。

它也为股东大会—董事会两级，但与董事会平行设立监事若干人（而没有监事会）。

这些人以个人为单位活动，每人有3项权利，即检查权——随时检查经理人员的工作；股东大会召集权——根据情况，监事一人就可以召集临时股东大会；代表权——在以代表董事为诉讼对象时，由监事代表公司。

中国似乎与日本最为接近，但在董事后面又加上了一个“会”字，它是议决机构吗？人们不得而知。

其结果，中国公司的监督效果比日本的更差。

应该说，这是中国公司法的一个“败笔”。

在这里，“照葫芦画瓢”或者“东施效颦”都是无济于事的。

第六，现在中国有一个名词，叫做“股份制改造”。

但是，事实与概念不尽相同。

特别是中国的上市公司具有特定的股东结构，看上去好像是“子公司上市”。

公司成为了变相的自己持股。

这种超稳定结构既有好的一面，更有坏的一面。

企业如何自我监督、自我激励？关联交易令人吃惊。

一些上市公司的业绩成为大股东手中任意雕刻的大理石。

“吃财政”、“吃银行”、“吃社会”留下了不好的名声。

东北一总厂制企业，搞股份公司时由集团公司为其大股东，从股市上筹集了数亿元资金。

第二年，将12亿资产与等额负债同时剥离到集团公司。

在集团公司内对主要车间进行了改革，1300人下岗，后来上岗700多人，经营效果明显提高。

这是对股份公司“转换机制”的绝妙讽刺。

在国外对国有企业搞的是“股份制改造”，在中国搞的却是“改造股份制”。

总之，公司治理结构不可以离开股东结构来谈，换句话说，治理结构是股东结构的“影子”。

目前，中国似乎进入了一个“证券丑闻”时代。

俗话说得好，“时势造英雄”。

我们不应该责怪那些证券丑闻的“前台表演者”，而应该注意产生这些“英雄”的社会背景和历史条件。

第七，在目前的中国，“企业集团”可以说是最为混乱的概念之一。

早在改革开放初期，我们看到国外有企业集团，就引进了这一概念，结果造成行政性集团的泛滥。

在1993年党的十四届三中全会的决定中指出，必须在各个企业产权清晰的基础上组建企业集团。

后来“母子公司体制”被宣传成了企业集团的典型模式，而且基本上是政府－独资公司－上市公司这种结构。

实际上，这种情况与国外大企业体制是大相径庭的。

国外大企业一般上部为一上市公司，并没有什么上级主管部门，下部有许多子公司，多数为有限公司或封闭的股份公司。

这是一种“上开下闭”的“倒三角”结构。

相反，中国却是“上闭下开”的“正三角”结构，而且把它当成唯一的模式。

应该说，这种与日本财阀企业组织的情况非常相似，只不过日本财阀企业早先是家族－有限公司－股份公司的结构，上个世纪20年代，有限公司就已经转换为上市公司了。

这些家族企业尚且知道股东多元化可吸收社会资金，中国的国有企业为什么就做不到？关于公司治理结构在现代市场经济中，国家既是国有企业的所有者，又是一般管理者。

关于国家如何当好所有者和一般管理者，特别是国有独资公司治理结构方面，还存在着许多模糊的认识。

第一，“国务院直接任命总经理”。

对于国有控股公司或国有独资公司，如果让它们取得有限公司形态，又只有一人股东，那就没有必要设立什么股东大会了。

当时的国有全行业控股公司试点单位要求规定国务院直接任命董事长，这显然与公司法的程序相矛盾。

其原因是，这里的董事长为一“部级干部”，而多数董事都不是。

这样，从新体制程序上看，应该由董事选董事长，而从传统体制看，就是由上级任命下级，于是“董事选举董事长”演绎成了“董事长选董事”。

不仅如此，这些试点单位还要求规定国务院直接任命总经理。

这与公司法更加表现出直接的矛盾，因为公司法规定由董事会聘任总经理。

他们的理由是总经理也为一“部级干部”，同为一级干部，董事长如何任命总经理？这充分表现出新旧体制的格格不入。

现在，有的人干脆提出，这些公司可以不设董事会，那还叫“公司”干什么？为什么不设立为公法人而非要勉强地往私法人上套？第二，“加强领导班子建设”。

传统体制的“领导班子”的概念被引进到现代公司制之中则出现了问题。

“领导班子”是董事会一个决策层次的意思，而现代公司至少有3层，董事会上有股东会，下有总经理。

董事为股东的最亲近者、忠实可靠者，总经理为能人，他的流动性也较大。

总经理本事再大也不一定成为董事，更不一定会变成大股东。

对国有企业来说，其所有性质表现在股东层，董事层完全可以请民间企业家参与，例如新加坡国有控股公司淡马锡公司公务员与民间企业家一半对一半；英国水道公司的董事由国家任命，其职责是寻找最优秀的总经理，结果在国内找到了一位最优秀的民间企业家来干。

这些做法都没有影响国有的性质。

中国国家足球队聘请米卢当总教练，这至少是中国队冲出亚洲的重要因素之一。

那么，中国国有企业的总经理可不可以是外国人？国有独资公司的董事是否可以为外国人？如果可以的话，那么，这些人也要国务院任命？第三，“关键在于选好一把手”。

改革开放初期我们就已经得出经验，选择好“一个人”至关重要。

但是，只有选择还完全不够。

当初选于志安不对？选褚时健不对？当然，这些所谓的“企业家”出事情还有结构上的原因，褚时健在企业任职的同时，还兼任地方烟草专卖局的局长，于志安也兼任地方经委的副主任。

企业经营者应该拿年薪，政府官员就应该拿月薪。

实际上，所谓的“一把手”是旧体制的概念，就是在“企业法”中，也主要给了厂长经理14项权利；而现代企业制度的治理结构具有层次性，是一种民主议决与个人决策相结合的体制，任何人都没有至高无上的权力。

股东选择了董事并不可完事大吉、高枕无忧，还要激励和监督董事。

本来，董事会就是要发挥集体决策的功能，假如“一把手”高于董事会，那又怎样体现“民主决策”的意义？因此，不适当地突出“一把手”的位置是不正确的。

第四，“找到了一个好人”。

不仅片面地突出一个人的作用不正确，在如何找到这“一个人”的程序上也有问题。

重庆特钢亏损了，从邯钢找来两个人，一个人任董事长兼总经理，一个人任党委书记。

企业果然变好了，但这是不是普遍的办法？重庆市政府什么责任？同样，东北制药1996年、1997年两年连续亏损，沈阳市派人到企业调查，280名中层干部有80％的人认为，原来被调走的副厂长陈钢同志再回来最好了，结果陈钢同志回来后效果不错。