法理学法运行1共29页
法的运行
法的运行一、法的运行概述（一）概念1、含义法的运行是指法按照一定的意图和特有方式的运动状态，即从创制到实施，再到实现的运动过程。
2、特征1）法的运行的目的性2）法的运行的阶段性3）法的运行的规律性3、法的运行机制1）法的运行法律机制（1）法律规范的形成和生效是基础（2）法律关系是中介（3）权利义务是实现法的运行的目的所在2）法的运行社会机制（1）经济因素（2）政治因素（3）文化因素（4）道德因素（二）法的实效1、法的实效是指法为了实现其目的而调整社会关系所产生的实际效果。
表现为：法被实际执行、适用和遵守2、法的失效是指法律失去原有的保护力和约束力，表明法对人们行为无效性。
（三）法的实现1、概念是指法所包含的意志和利益，经过法的有效运行转化为社会实现。
2、特征1）法的实现是法的目的的实现2）法的实现是权利义务的实现3）法的实现是社会主体的自觉活动4）法的实现以国家的强制力作保证3、法的实现条件1）法的有效性2）法的可操作性3）法的可行性（1）一定的物质条件是法实现的基础（2）法的实现还离不开其他的社会规范的共同作用3、法的实现方式1）通过具体法律关系的法的实现和不通过具体法律关系的法的实现2）法的非强制实现和发的强制实现二、立法（一）概述又称法律制定，就是指国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，以法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。
1、特征1）立法是国家履行职能的重要方式之一2）立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动也包括经授权的国家机关进行的立法活动3）立法既包括创造性地制定法律，也包括对已有的法律进行补充、修改甚至废止的活动4）现代社会的立法活动是一种以法定程序进行的活动（二）立法体制在一个国家，哪些主体享有立法权或可以参与立法，各国立法主体有哪些立法权限1、一元立法体制立法权集中在最高国家权力机关，全国只有一个立法体系例如：中国、意大利、荷兰等2、二元或多元立法体例以国内有两个或多个机关拥有各自的立法权限，其宪法一般对联邦的专有立法权限和联邦成岩共有的立法权限都有明确规定。
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2、守法与违法 （1）守法 守法即法的遵守，是指国家机关、社会组 织和公民，依照法律的规定，行使权利、履行 义务的活动。 • 守法的主体包括一切国家机关、社会组 织和个人。 《管子· 任法》：“有生法，有守法，有法 于法。夫生法者，君也；守法者，臣也；法于 法者，民也。” • 守法的内容包括履行义务和行使权利。
2、不得违反议会立法
3、不得体现行政部门利益 4、不得违反正当程序 5、必须接受代议机关监督
3、立法程序
立法程序是指有关的国家机关在制定、修改 和废止规范性法律文件时必须遵循的法定步骤 和方式。 立法程序大体包括以下四个步骤：
（1）法律议案的提出
（2）法律草案的审议
（3）法律草案的表决和通过
（4）法律的公布
第五、六讲 法的运行
一、法运行的诸环节 （一）法的创制 1、立法的概念与特点 现代意义的立法，是指一定的国家机关依照 法定职权和程序制定、修改或废止法律和其他规 范性法律文件的一种专门性活动。
现代法治国家立法的特点： （1）立法是依职权的活动。 （2）立法有严格的程序要求。 （3）立法具有规范性和预设性。
我国法律对人的效力范围： 在国内的（一律适用） 对中国人{ 在国外的（原则上适用） 在中国的（原则上适用） 对外国人{ 在外国的（原则上不适用）
2）法的空间效力 • 有的法在全国范围内有效，即在一国主 权所及全部领域有效。主权所及的范围包括领 陆、领空、领水及其底土、以及延伸意义上的 领土——国家驻外使领馆、在境外的本国船舶 和飞行器。 • 有的法在一定区域内有效。 • 有的法具有域外效力。 • 国际法一般适用于缔约国和类 法律责任是指行为人由于违法行为、违约 行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的 法律后果。 以引起责任的行为性质为标准，法律责任 可以划分发为刑事责任、民事责任、行政责任 和违宪责任。 2）归责与免责 归责，也叫法律责任的归结，是指由特定 国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法 律责任进行判断和确认。
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第三，每一级又具有不同层次的立法机构 表明我国是“一元两级多层次”的立法体制。即以宪法和 立法法为基础，有中央和地方两个层次，每个层次的立法机构 相应的具有不同的立法权限。
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3、立法过程：三个阶段
第一，立法准备阶段，即进行立法预测、制定立法 规划、收集研究与此相关的各种资料、拟定法律草案、 征求专家和民众意见、进行论证等前期准备
日常生活中的司法包括审判、检察、侦查等国家 机关以及调解、仲裁机关的活动，是准司法，也称广 义司法。
比如法理学中指的就是狭义司法；而在刑事诉讼 中的司法机关还包括公安机关、国家安全机关、军队 保卫部门、监狱等，司法权还包括侦查权。
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2、司法的特点（也是司法与执法的重要区别）
2.1 司法的专属性。司法职权不可转授，司法机构不能将 自己的裁判权转授给其他组织或个人。
4.3 表决法律草案:是指立法机关对经过审议后提付表决 的法律草案正式表示是否同意。
4.3.1 它是立法活动中具有决定意义的一个步骤。结果是 通过、修改后再复议或不通过。
4.3.2 相对半数与绝对半数: “相对半数”是指出席立法会议的议员人数半数以上;“绝 对半数”是指全部法定人数的半数以上.
半数以上包含半数，过半数是指超过半数而不包含半数。
第二，立法确立阶段，即提出法律草案、审议草案、 表决草案、公布法律等决定法律是否从法律案转变为 生效法律的过程
第三，立法的完备阶段，即通过对已生效的规范性 法律文件进行法律清理、法典编纂等活动，并以此修 订、补充、完善和废止规定性法律文件的过程
其中，立法确立阶段是立法活动的核心环节。
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包括：民事补偿、国家赔偿。 强制：国家通过强制力迫使不履行义务的责 任主体履行义务的责任方式。行政责任
包括：人身强制（拘传、强制戒毒）、财产 强制（强制拆除、强制拍卖等）
二、法律责任的构成
1、责任主体
具有行为能力
2、违法行为或违约行为
违法行为包括作为或不作为
3、损害后果
具有侵害性、确定性、客观性 包括实际损害、丧失所得利益及预期所得利益
4、因果联系 5、主观过错
包括故意和过失
三、法律责任的承担
法律制裁：国家通过强制手段对责任主体的 人身、财产和精神实施制裁的方式，最严厉。
D．司法权行使的独立性
四、法律监督
（一）概念
广义
一切国家机关、政治或社会组织和
公民对法律运行的合法性所进行的监察和 控制。
狭义
有法定法律监督权的国家机关依照
法定职权和程序，对立法、执法、司法 等法制运行过程的合法性进行的监督。
主体要素、职权要素、程序要素、内容要素
（二）法律监督的构成要素：
主体——国家机关、政治或社会组织和公民 对象——国家权力机关及公职人员，及运用 公共权力、具有政治优势地位的政治或社会组 织。 内容——监督对象的行为和结果的合法性 依据——宪法和法律
A.该规定属于立法解释
B.该规定没有正式的法的效力
C.该规定的效力低于宪法
D.该规定属于正式解释
司法法治原则 司法平等原则 司法权独立行使原则 司法责任原则 司法公正原则
基本要求：正确、合法、及时
《中华人民共和国宪法》规定：“人民法院依照 法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团 体和个人的干涉。”该规定表明（）
2010司法考试《法理学》强化辅导教程：法的运行
2010司法考试《法理学》强化辅导教程：法的运⾏ 第⼆章法的运⾏ ⼀、⽴法、司法和守法 1.市民张某在城市街道上⽆照销售⾷品，在被城市综合管理执法⼈员查处过程中暴⼒抗法， 导致⼀名城市综合管理执法⼈员受伤。
经媒体报道，⼈们议论纷纷。
关于此事，下列哪⼀说法是错误的? (08-4) A.王某指出，城市综合管理执法⼈员的活动属于执法⾏为，具有权威性 B.刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法⽅式应让⼀般社会公众能够接受 C.赵某认为，如果⽼百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利 1 ⽴法是以国家名义对社会资源和社会利益进⾏第⼀次分配的职能活动。
2 ①国家⽴法权(全国⼈⼤及其常委会);②地⽅⽴法权(地⽅国家权⼒机关);③⾏政⽴法权(中央⾏政机关和地⽅⾏政机关);④授权⽴法权(《⽴法法》第 9 条，全国⼈⼤及其常委会可以特别授权国务院享有其本不享有的⽴法权;第 65 条，经济特区所在地的省、市的⼈⼤及其常委会根据全国⼈⼤的特别授权，可以享有制定经济特区法规的权⼒)。
⑤民族⽴法权(⾃治区、⾃治州、⾃治县⼈⼤) 3 根据我国法律，(1)有权向全国⼈⼤提出法律案的主体有：全国⼈⼤主席团、全国⼈⼤常委会、全国⼈⼤ 1 个代表团或者 30 ⼈以上的代表;全国⼈⼤各专门委员会、国务院、中央军事委员会、⼈民法院、⼈民检察院(3+5);(2)有权向全国⼈⼤常委会提出法律案的主体有：全国⼈⼤常委会委员长会议、全国⼈⼤常委会委员 10 ⼈以上;全国⼈⼤各专门委员会、国务院、中央军事委员会、⼈民法院、⼈民检察院(2+5)(《全国⼈⼤组织法》第 9、10、32 条) 4 司法活动的对象是具体案件，处理的是法律纠纷;执法是以国家名义对社会进⾏全⾯管理的活动。
D.陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采⽤⾏政复议、⾏政诉讼的⽅式寻求救济，暴⼒抗法显然是不对的 2.关于司法的表述，下列哪些选项可以成⽴? (07-54) A.司法的依据主要是正式的法律渊源，⽽当代中国司法原则"以法律为准绳"中的"法律"则需要作⼴义的理解 B.司法是司法机关以国家名义对社会进⾏全⾯管理的活动 C.司法权不是⼀种决策权、执⾏权，⽽是⼀种判断权 D.当代中国司法追求法律效果与社会效果的统⼀ 3.下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的?(04-52) A.执法的主体不仅包括国家机关，也包括所有的法⼈;守法的主体不仅包括国家机关， 也包括所有的法⼈和⾃然⼈ B.⾏政机关的执法具有主动性，公民的守法具有被动性 C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个⼈的活动，守法是⼀切机关、团体或个⼈实施法律的活动 D.执法须遵循程序性要求，守法⽏须遵循程序性要求 4.根据宪法和法律，下列哪些表述是正确的?(02-41) A.特别⾏政区⽴法会⾏使国家⽴法权 B.⾃治区的⼈⼤及常委会⾏使地⽅⽴法权 C.全国⼈⼤常委会⾏使国家⽴法权 D.⾃治州的⼈⼤常委会⾏使民族⽴法权 ⼆、法适⽤的⼀般原理 1.关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的? (08-52) A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进⾏的论证，外部证成是针对法律规范问题进⾏的论证B.⽆论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题C.内部证成主要使⽤演绎⽅法，外部证成主要使⽤归纳⽅法D.⽆论内部证成还是外部证成都离不开⽀持性理由和推理规则 2.关于法的适⽤与法律论证，下列哪些说法是错误的?(09-56) A.法的适⽤所处理的问题，既包括法律事实问题也包括法律规范问题，还包括法律语⾔问题B.法的适⽤通常采⽤逻辑中的三段论推理C.法的适⽤只要有外部证成即可，⽏需内部证成D.法律论证是⼀个独⽴的过程，与法律推理、法律解释没有关系 三、法律解释与法律推理 1. 关于法律解释和法律推理，下列哪⼀说法可以成⽴?(09-9) A.作为⼀种法律思维活动，法律推理的根本⽬的在于发现绝对事实和真相 B.法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独⽴于法律解释 C.法官在进⾏法律推理时，既要遵守和服从法律规则⼜要在不同利益冲突间进⾏价值平衡和选择 D.法律推理是严格的形式推理，不受⼈的价值观影响 2. 2004 年《全国⼈民代表⼤会常务委员会关于<中华⼈民共和国刑法>有关信⽤卡规定的解释》规定："刑法规定的'信⽤卡'，是指由商业银⾏或者其他⾦融机构发⾏的具有消费⽀付、信⽤贷款、转账结算、存取现⾦等全部功能或者部分功能的电⼦⽀付卡。
011第十三章法的生成(法理学—第三编法的运行)
第三编法的运行法的本体论是从法的静态进行阐述，法的运行就是从法的动态角度加深对法的认识，也就是从法的认识转向法的实践，从应然状态到实然状态，设定法律运作的原则，规范法律运作行为主要包括法的生成——立法，法的实现——守法、执法、司法、法律监督（护法），法律方法——法律解释、法律推理、法适用的一般原理等方面。
第十三章法的生成（立法）第一节立法概述一、法的生成的含义法的生成是指法律在社会母体中产生、发展、形成的过程，即特定时空中的法律规则、原则、法规、习惯、判例等单体的法产生、发展和形成的过程。
与“法律起源”区别：法律起源是指法律从无到有的社会运动过程。
法律起源是发生学问题，而法的生成是运作论问题。
与“法的生成”相对的概念——“法的实现”或“法的实施”：在判例法中，法的生成本身也是在法的实现过程，即判例的形成既是法的生成也是法的实现，适用已有的法律原则和规则产生现的原则或规则。
在制定法中，法的生成表现形式为立法，法的实施表现为守法、执法和司法等，但在法的实施过程中，也可能产生对制定法漏洞的补充，这又体现法的生成，同时可以理解一下，下位法的生成可能就是上位法的实现，授权立法可能就是授权法律的实现。
二、立法的含义在现在法治社会的我国，立法是法的生成的主要方式。
在这里其他国家的判例法、宗法合一、古代法等法的生成的内容不再阐述。
立法指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
这是指广义上的立法，包括国家最高权力机关及常设机关制定宪法和法律的活动，也包括国务院制定的行政法规，地方权力机关制定地方性法规、国务院各部门、地方行政机关制定的规章的活动。
狭义的仅指最高国家权力机关及常委会依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。
由此现代法治国家立法的特点有：1、是法定的特定主体有权进行的活动。
2、是立法主体以一定的职权进行的活动。
法的运行
民主原则
涵义和内容 立法主体具有广泛性 立法内容具有人民性 立法过程和立法程序具有民主性 做法和要求 从国情出发，建立较为完备的民主立法制度 根据国情，在观念和制度的结合上坚持民主原则 注意民主和集中相结合
一、法的制定
立法的概念、立法体制、立法过 程和立法程序、立法的原则等基 本内容，这是法的运行中的基础 知识。
一、立法释义 立法是由特定的主体，依据 一定职权和程序，运用一 定技术，制定、认可和变 动法这种特定社会规范的 活动。
（一）立法是特定主体进行的活动 （二）立法是依据一定职权进行的活动 （三）立法是依据法定程序进行的活动 （四）立法是运用一定技术进行的活动 （五）立法是制定、认可和变动法的活动。
一个国家采取什么样的立法体制，是由这个 国家的国体、政体、国家结构形式、历史传 统以及民族情况等一系列客观因素决 定的。
中国现行立法体制： 非单一立法体制 非复合立法体制 非制衡立法体制 中央统一领导和一定程度分权的，多级 并存、多类结合
三、法律制定程序
提出法案： 审议法案：
“以事实为根据，以法律为准绳”
客观真实
？
法律真实
戴胄司法
唐太宗因为兵部郎中戴胄忠诚清廉、公正耿直，便提升他为 大理少卿。 唐太宗贞观元年，在全国范围内公开选拔人才，有人借此机 会冒充名门贵族，采用弄虚作假的办法骗取官职。唐太宗下令让 这些人自首，并表示如不自首就要处以死刑。不久，大理寺查出 一个假冒的人来，大理寺少卿戴胄依法将其判处流刑。唐太宗非 常愤怒地对戴胄说:“朕下令要对不自首的人处以死刑，你却只判流 刑，这就等于向天下表示朕的命令不足为信了!难道你要抗旨吗”戴 胄回答说:“陛下如果在查出人犯后立即处死，那我就没办法了。现 在既然交付大理寺查办，我就必须依法办事。”唐太宗反问道:“你 要按法处理，难道不顾及天子的威信么”戴胄回答:“法律是国家在 全国树立威信的大事情，陛下是一时发怒而下令。现在已经知道 判处死刑是不合法的，就应当按照法律规定判处流刑，这样做才 是维护国家法律的尊严。”唐太宗听后说:“你的做法是正确的，朕 的命令确实不够妥当，你能帮助改正过来，朕感到很欣慰!治理国 家，法律的威信确实比君主的权威更为重要。
法理学++第二章++法的运行
法理学第二章法的运行第一节立法一、立法的定义立法的特点注意；法律解释属于法律适用，即法律规范产生后对法律规范的应用的活动，不属于立法活动。
二、立法体制包括：立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等。
主要为立法权限的划分立法权分为：国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权我国的立法体制是一元性立法体制，全国只有一个立法体系，但同时又是多层次的。
具体立法法有规定三、立法原则1、合宪性与合法性原则2、实事求是、从实际出发的原则3、民主立法的原则4、原则性与灵活性相结合的原则四、立法程序（在《立法法》中再讲）第二节法的实施一、概念法的实施——强调过程法的实效——强调结果法的实现——强调过程+结果二、法的实施的内容（一）执法1、概念2、执法的特点3、执法的原则（二）司法1、概念2、特点（1）、权威性。
司法机关是指人民法院和人民检察院，司法权包括审判权和监督权。
注意：《刑事诉讼法》中的司法机关还包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱等，司法权还包括侦查权。
（2）、强制性（3）、严格程序性和合法性（4）、必须有表明法的适用结果的法律文书4、当代中国司法的要求和原则（1）司法公正（实体公正和程序公正）（2）法律面前一律平等（是在法的适用上平等而非立法上平等）（3）司法独立注意：在我国，司法活动不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。
注意非法。
司法机关要受权力机关，即人大及其常委会的监督，故可受合法干涉。
不受任何干涉的说法是错误的（注意选择题）（4）以事实为根据，以法律为准绳注意：法律指一切法律渊源（广义）（三）守法1、概念包括：消极、被动的守法（履行义务）主动的守法（行使权力）2、构成守法的主体范围内容（四）法律监督1、概念：广义的监督2、法律监督的构成（五要素）3、法律监督体系（国家、社会）第三节法适用的一般原理一、法适用的目标1、目标：获得一个合理的法律决定，即法律决定具有可预测性（确定性）和可接受性（正当性）。