诉讼律师运用要件审判思维代理民商事纠纷案件九步走作者王源盛

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要件审判九步法与法律思维方法的结合与突破——评法学新著《诉讼精细化》

要件审判九步法与法律思维方法的结合与突破——评法学新著《诉讼精细化》

要件审判九步法与法律思维方法的结合与突破——评法学新著《诉讼精细化》作者:朱兰春,法学博士,北京大成律师经济事务所高级合伙人,中国国际贸易仲裁委员会仲裁员。

实务畅销书《法官如何裁判(第2版)》作者。

一、从要件审判九步法到要件诉讼九步法的突破德国著名法学家赫克曾经说过:“在所有的改变中,方法的改变才是最大的进步。

”从事法律工作和法学研究多年,对于先贤的上述名言备有体会。

事实上,以方法的探索为表征的法律思维创新,贯穿了发现法律和实践法律的全过程。

在民商事诉讼实务中,方法上的总结也逐渐成为实务界人士关注的焦点。

如果说邹碧华法官的《要件审判九步法》作为审判活动的方法总结,为一线法官们提供了切实提高审判效率的体系性审判方法和思考维度,成为法官们的职业必修课,且鉴于律师参与代理的诉讼活动正是审判活动的一环,这种体系性审判方法对于律师亦大有裨益,但由于视角的不同,从审判活动的方法中获取律师代理诉讼活动的方法,一定程度上取决于读者个体的吸收和转换程度。

那么以律师行业为视角,是否存在针对律师从事诉讼活动的专门性方法论指引书籍?2021年8月,段清泉先生新著《诉讼精细化要件诉讼思维与方法》一书出版。

反复通读这本《诉讼精细化要件诉讼思维与方法》之后,感念于段清泉先生对于民法实施与运用的倾注,并着力于总结和贯彻法律人的思维方式,实现了律师在民商事诉讼中对专门性方法论的需求,为民商事诉讼提供了一套全整合、可操作的思考工具。

该书出版后,业内普遍反响良好,自在意料之中。

我认为,该书创造性地提出要件诉讼九步法,不仅与要件审判九步法形成了呼应,更是针对性地为律师打造了一个好的思维模型。

正如书中所言,“成年人学习的重点不是获取更多的信息量,而是要学习更好的思维模型。

对于法律适用来说,好的思维模型胜过知识的堆积。

”从思维角度着眼,我认为,这本书提供了一套崭新的法律思维智慧,对于尚未构建自身思维体系的法律人而言,本书可以成为着手构建的基石,对于已经构建自身思维体系的法律人而言,本书可以成为强化、修补和完善的有力武器。

要件审判九步法读书笔记

要件审判九步法读书笔记

要件审判九步法读书笔记
知识点框架:
- 要件审判九步法的主要步骤和内容
- 各个步骤之间的关联与逻辑
思维方面:
- 理解老师分析要件审判九步法背后的逻辑思路
- 对具体案例运用该方法时的思考路径
重难点和易错点:
- 标注出容易混淆或误解的概念和环节
- 强调在实践中容易出错的地方
补充点:
- 老师提及的相关司法实践经验或额外案例
- 与其他审判方法的比较与联系
自己的总结和思考:
- 对要件审判九步法的整体认识和感悟
- 如何将其更好地运用到实际法律事务中的想法
- 梳理出自己对该方法的疑问和进一步探讨的方向。

要件诉讼九步法讲解

要件诉讼九步法讲解

要件诉讼九步法讲解一、经典三段论的启示一般逻辑学书谈到三段论都会讲这个经典的例子,我们也从考察这个例子开始谈起:大前提:所有人都会死小前提:苏格拉底是人结论:苏格拉底会死这是一个已经证立的三段论,是标准的演绎推理的过程。

这是一个静态的演示,没有反映人们的思考过程和分析步骤,如果从动态的、实际应用的过程来考察,我们可以得到法律适用的一些启示。

1、首先,对结论的探求决定了大前提的领域和范围。

从拉伦茨的话来讲,提出问题的方式一定程度上决定了解答的可能。

只有想要探讨苏格拉底会不会死这个问题,才会指向寻找“所有人都会死”这个大前提。

如果我们探求的问题关于苏格拉底是不是一个伟大的哲学家,显然不会去寻找所有人都会死这样的大前提。

对于法律的适用来讲,当事人的利益诉求转化为法律语言的诉讼请求之后,才会从此出发去寻找支持该请求的法规范。

当然,律师可以根据自己的专业知识衡量利弊后建议当事人调整和更正自己的利益诉求,但律师应当充分尊重当事人的处分权,优先考虑其利益诉求在法律上实现的可能。

2、其次,对结论的探求需要首先要明确小前提的对象和性质。

结论需要探求的是对象和某一特征之间的关系,这种关系是否成立首先要理清我们探求的对象是什么?我们探求苏格拉底会不会死,首先要考察苏格拉底是什么?如果苏格拉底是一座山,也不存在探讨死亡的问题。

所以,想要探讨当事人的利益诉求是否能得到支持,首先要探讨当事人之间构成了什么样的法律关系,不同的法律关系会产生不同的权利义务。

侵权的法律关系就没有履行利益的赔偿,合同的法律关系也没有精神损害的赔偿。

而对法律关系的探求也就是诉讼标的的确定过程。

3、再次,对法律关系的探求又需要确定当事人之间发生了哪些法律事实?当事人之间的法律关系不是凭空产生的,是基于一定的民事法律事实产生。

这就需要目光在事实和规范之间进行流连忘返的考察。

这种考察一种需要一定的前理解。

如果没有对生与死的前理解,我们是无论如何也不可能言说和理解苏格拉底会不会死这个话题。

诉讼思维九步法

诉讼思维九步法

诉讼思维九步法本文对要件诉讼九步法进行了升级和完善,更名为要件诉讼思维与方法。

与传统的法学方法论更多关注法的证立不同,本方法包括了法的发现、法的证立和法的应用三个环节,更贴近律师的执业实践,分为十个具体步骤。

因为其涵盖了“问题-规则-分析-应用”四大部分,即Issues-Rules-Analysis–Application,所以,也简称为IRAA综合应用方法。

一、IRAA综合应用方法第一步,界定问题诉讼总是对争议问题的解决。

律师根据自己对法律知识和事物的前理解,识别出应当予以法律救济的法律问题。

主要运用历史方法整理陈述的生活事实,对生活事实赋予可能的法律意义期待,翻译为法言法语叙述的法律事实,第二步,寻找支持诉讼与其他纠纷解决机制的不同就是,解决方案是通过普遍适用的法律规范予以保证的。

所以,界定问题之后,需要体系化地研究适用法律,穿过法律的丛林寻找到本案最密切联系的法条。

主要运用法律关系分析方法,根据请求权基础的理论体系,逐一检讨可能构成的法律关系,实现法律关系部门化、类型化、具体化,初步寻找到可能适用于本案的具体法条(或者是法律行为)。

第三步,规范分析从法条中发现、整理规范,根据法律规范分类说划分证明责任。

请求与抗辩是一对孪生兄弟,不同的请求有不同的抗辩。

从请求权基础出发,运用规范理论,沿着权利效果轴查找适用于本案的权利适用范围、成立条件、生效条件、生效障碍、消灭、变更、阻止、减免责、权利抗辩等九种效果的法条,并进行证明责任意义上的划分,对双方的攻防路线了然于胸,知己知彼,才能百战不殆。

对请求规范进行充分性、真实性、妥当性的分析,站在对方的立场预测可能的反驳和否认,明确请求的优势与劣势。

预估对方可能运用的反对规范,明确反对规范可能对我方造成的机会和威胁。

第四步,充分性分析假定前述请求事实为真实,运用准入法进行分析,我方案件事实是否充分满足构成要件的要求,表明结论是以法律规范为大前提,以事实为小前提,合乎逻辑地推导出来。

要件审判九步法

要件审判九步法

要件审判九步法写作框架要件审判九步法的步骤符合演绎推理主要形式即三段论的逻辑框架:大前提→小前提→结论。

将九步法与三段论相对应得到如下图表。

文章虽然按照三段论的逻辑结构层层递进,司法实践中很多环节其实是交叉或同步进行的。

比如,固定权利请求之前可能要对基础规范进行识别,对于明显违法的请求经识别之后确定无法固定而直接裁驳。

案情简介2007年1月25日,朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》,主要约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。

同日办理了该十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。

2007年1月26日,朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》,约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元,借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止;嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳,抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同,并办理备案手续,开具发票;借款到期,嘉和泰公司一次性还清借款,朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司,如到期不能偿还,嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款,双方互不支付对方任何款项等。

同日,朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款,嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。

至2007年4月26日,嘉和泰公司未能偿还该借款。

大前提一、固定权利请求一审中,原告朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院(以下简称一审法院)提起诉讼,请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效,判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

本案中原告非常清晰的阐述了诉讼请求,具体分析可以拆解为确认之诉与给付之诉。

就原告而言,确认之诉得到法院支持以后再将给付之诉作为补充以取得强制执行的法律效果,实现了诉讼与执行两个程序的衔接。

在当事人诉讼请求不明确时,法官可以通过庭审过程中不断询问进一步辨析澄清。

对于明显不合理、不合法的的诉讼请求,法官可以提示当事人予以变更或者裁驳。

要件诉讼九步法操作指南

要件诉讼九步法操作指南

要件诉讼九步法操作指南要件诉讼九步法作为实现诉讼精细化的具体方法,包括了“大胆假设、小心求证、精准实施”三个环节。

下面是小编为大家收集关于要件诉讼九步法操作指南,欢迎借鉴参考。

大胆假设大胆假设包括前三个步骤,是请求权基础的假定部分,也就是大家最为困惑的“找法”环节,从0到1的转变,从事实到规范的跨越,完成于请求权基础的假设,包含了定事实、定关系、定请求三个步骤,请注意,这里的定是假定的意思,不是最终的确定。

第一步,定事实,理清生活事实,用法言法语整理重塑为法律事实。

指南:“以事实为依据,以法律为准绳”,律师的法律分析只能从事实开始。

这就需要律师自己加工形成法律事实。

沿着当事人的叙述和证据,律师运用自己积累的经验和知识合理审慎地从生活事实中挖掘出具有法律意义的事实片段,按照时间顺序整理成一个合理的法律故事。

这就是用历史方法整理成的法律事实拼图。

第二步,定关系,从纷繁复杂的事实中,全面梳理其中的法律关系。

指南:诉讼法律关系只存在于特定的当事人之间,一般来讲,事实中出现的法律主体需要两两配对考察,全面梳理他们之间的法律关系。

步骤1:法律事实是引发法律关系的唯一依据,考察两者之间的法律关系,首先是判断两者之间发生了什么法律事实。

这就需要将两者之间的法律事实拼接起来,也就是按照主体进行法律事实的拼图。

步骤2:将前述的法律事实拼图和自身掌握的请求权基础体系进行比对,找出两者之间可能构成的请求权类型。

笔者将我国民法请求权基础整理成十大类,每一大类下又有若干具体的请求权。

作为一个法律从业者,可能并不需要背诵民法的具体法条,但是却需要熟练掌握请求权基础体系,了解每一类请求权的构成要件,保护的方式,举证的难易等等。

这也就是所谓的法的前理解。

没有这种前理解,就不具备理解案例,解决问题的准绳。

这有点类似于按图拼图的儿童玩具。

不认识猫,即使你拼成了猫,也不知道这是猫。

所以,认识猫是你的前理解,是你拼图的基础。

对请求权基础体系的掌握属于专业人士应有的前理解。

要件审判九步法流程梳理(知法官审案心路历程)

要件审判九步法流程梳理(知法官审案心路历程)

要件审判九步法流程梳理(知法官审案心路历程)“知己知彼,方能百战百胜”,这里所说知彼,指律师代理诉讼案件时,不但要对于对方当事人的诉讼策略了如指掌,还得研究法官审案的思维。

打官司,通常就是要用证据以证明法律事实,最终目的就是说服法官,因此了解法官怎么做、怎么想,对于全盘掌握诉讼非常重要。

要件审判九步法第一步:固定权利请求这一步的目的是:固定与明确当事人诉讼请求的内容与构成流程如下:1.询问原告的诉讼请求;2.研判诉请中是否存在;3.再询问诉请中存在瑕疵的地方;4.研判诉请中是否存在模糊、矛盾等瑕疵;5.出现原告认诺时,固定对方的权利请求。

第二步:确定权利请求基础规范这一步的目的是:固定与明确当事人诉讼请求对应的实体法规范流程如下:1.询问原告诉请理由;2.研判诉请理由是否模糊,法基础是否明确;3.再询问进行法律规范阐明并询问诉请理由的法律基础;4.研判诉请理由是否模糊,法律基础是否明确;5.识别原告诉求的权利基础,至原告认诺;6.识别原告诉请依据的实体法规范。

第三步:确定抗辩权基础规范这一步的目的是:固定与明确当事人答辩的内容及构成、答辩对应的实体法规范流程如下:1.询问当事人是否答辩,答辩内容;2.研判是否针对原告的主张、诉讼请求、法律关系直接展开的答辩;3.再询问进行法律规范的阐明并询问答辩主张与理由;4.研判答辩主张与理由是否有模糊、矛盾等瑕疵;5.识别答辩主张与理由,至当事人认诺;6.识别答辩依据的法律规范,至当事人认诺。

第四步:基础规范构成要件分析这一步的目的是:确定裁判适用的具体法条,分析确定所有相关法律条文中所包含的构成要件流程如下:1.确定权利基础;2.确定权利依据的要件事由;3.分析是否存在权利阻却性事由;4.分析是否存在权利消灭性事由;5.分析是否存在权利妨碍性事由;6.依照权利请求基础规范及对立滚蛋的法条范围工程确定裁判适用的具体法条;7.梳理出相关法律条文中所包含的构成要件。

要件诉讼九步法3.1版

要件诉讼九步法3.1版

要件诉讼九步法3.1版3.1版本主要更新了以下内容·在发现案件事实部分增加了痛点理论,突出问题导向,围绕痛点进行法律分析。

·在寻找法律依据部分增加了特征点组合的说法,按照事实中的特征点组合拼图试错,寻找最密切联系法条。

·将证明要件事实部分的主要内容整合为三阶层的证明分析方法,按照证明必要性、证据可采性、推理可靠性逐层推进。

·将论证要件事实部分的主要内容整合为三阶层的论证分析方法,按照法律规则的传统解释、基于规则的漏洞填补、规则之外的漏洞填补逐层推进。

·将分析诉讼争点改为排查诉讼争点,并提出了图表分析法。

要件诉讼九步法的总体思路:法律适用坚持“以事实为依据,以法律为准绳”,凡是起诉必须有事实根据,有事实根据才能寻找法律依据,有法律依据就能分解构成要件,有构成要件就必有其相对应的要件事实,当事人要想胜诉就需要对要件事实进行主张、证明和论证。

在起诉答辩阶段,当事人对要件事实进行主张。

在法庭调查阶段,如果有证明的必要性,当事人就需要对其主张进行证明。

在法庭辩论阶段,如果存在符合性争点,就需要对其进行论证。

律师的工作就是综合考量要件事实的优势、劣势、机会、威胁,合理制定方案,精准实施方案。

1. 发现案件事实2. 寻找法律依据3. 划分法律要件4. 整理要件事实5. 证明要件事实6. 论证要件事实7. 排查诉讼争点8. 合理制定方案9. 精准实施方案九步法是层层递进的关系,每个步骤都缺一不可,前一个步骤构成了下一步骤的前提和基础。

一、发现案件事实审核当事人的陈述和证据,通过扎实有效地事实调查,形成合理可信的生活事实。

更新:痛点理论在进行下一步的分析之前我们要寻找案件的痛点,围绕痛点进行法律分析,突出问题导向,避免思维太过发散,分析不够聚焦。

当事人的遭遇就是现状,想要实现的目标就是期望,现状和期望之间的差距就是我们案件分析的重点,实现目标遇到的问题很可能就是案件的痛点,律师的工作就是寻找并消除痛点,帮助客户实现目标。

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诉讼律师运用要件审判思维代理民商事纠纷案件九步走作者:王源盛律师已故学者型法官邹碧华先生著有的《要件审判九步法》,融审判实践和理论思考为一体,将法律适用过程创造性地分解为九步,即固定权利请求、确定权利请求基础规范、确定抗辩权基础规范、基础规范构成要件分析、诉讼主张的检索、争点整理、要件事实证明、事实认定、要件归入并作出裁判。

该书一经问世即迅速成为法官群体审理民商事案件的重要指引和参照。

笔者作为民商事争端解决律师,每一次拜读邹法官的这本巨著都会获得更深的感悟。

笔者认为诉讼律师无论是代理原告方或被告方,分析案件过程绝不能仅局限于自己一方之思维,而应站在整个案件高度上,努力让自己的代理思维无限接近于法官的审判思维。

故此诉讼律师实有必要深入挖掘《要件审判九步法》一书中所蕴藏的深刻法律思维方法和丰富庭审技巧,努力使之成为自己办理民商事案件的独孤九剑。

笔者基于研读本书所获些许认知,以邹法官要件审判九步法核心思想为用,对充分运用要件审判思维办理民商事案件,提出以下律师可用的九步之法,与各位律师同仁分享。

第一步:判断民事纠纷所涉具体法律关系类型民事法律关系意指以民事权利和义务为基本内容的社会关系。

抛开民事法律关系理论层面探讨不论,从实践出发,对于律师判断所经手的民事纠纷究为何种法律关系类型具有重要指导意义的莫过于最高院于2011年2月18日所发布的《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》(以下简称“案由规定”)。

该案由规定中所列举的民事案件案由具体包括十类第一级案由、四十三类第二级案由、四百二十四种第三级案由以及部分第四级案由。

可以说这部案由规定基本囊括了民事诉讼争议所可能包含的所有法律关系类型。

通过熟悉并熟练掌握案由规定中的民事案由类型,律师在面对当事人咨询或阅读相关案卷材料时,对于迅速归类民事纠纷所涉法律关系类型基本上可以做到心中有数。

律师实践中怎样具体判断纠纷应属何种民事法律关系类型?我想以下几点方法值得参考:第一,认真听取当事人对案情的介绍。

对纠纷所属法律关系类型的判断直接来源于当事人对案情的介绍。

实际上,有一定经验的诉讼律师只需在当事人介绍的只言片语间就能大致准确的判断出案件纠纷所属类型,也正因如此,现实中很多诉讼律师基于时间成本的考虑,在接待咨询阶段都希望当事人能够言简意赅的陈述案情,捡要点的说,一旦当事人陈述稍显繁絮,便经常将其打断。

但在笔者看来这并不可取,基于两点理由:一是当事人非法律专业人士,很难分辨出哪些是对案件处理有实质性意义的事实(法律事实)、哪些是与案件处理无关的事实(生活事实),当事人主观上会觉得自己对案情介绍越详细,对律师把握案件关键点就越有帮助。

所以,律师如果要求当事人择要点而述,在当事人看来只会是强人所难,也会造成当事人对律师不好的印象;二是虽然当事人不分重点的讲述可能耗费律师更多时间,但绝非毫无益处。

当事人向律师陈述案情过程中会涵盖当事人希望实现的诉讼目标、涉及到的纠纷类型、与对方当事人纠纷协商情况以及可能存在的证据类型等大量有效信息,这对于后续律师指导当事人收集证据、厘清案件事实、归纳争议焦点等都极具价值。

所以接待当事人,律师要多一点耐心、多一些包容,切忌轻易打断当事人的陈述,甚至必要时不妨鼓励当事人详述事实经过。

第二,迅速通篇阅览案卷材料。

对于当事人在咨询阶段所提供的案卷材料,律师不必深究细节,所有材料迅速通读,争取在最短时间内准确判断纠纷所涉具体法律关系类型。

明确了纠纷法律关系类型,也就为请求权基础规范或抗辩权基础规范的寻找确定了方向和范围。

第二步:确定当事人权利请求律师代理原告一方,在起诉状中须列明诉讼请求事项,此即为权利请求。

权利请求也是当事人在诉讼结束后所希望实现的诉讼目标。

对当事人的诉讼目标律师必须予以高度重视,可以说诉讼目标是诉讼程序开启的出发点,也是最终落脚点。

能否帮助当事人实现诉讼目标以及在多大程度上实现当事人的诉讼目标,已然是检验诉讼律师代理水准高低的重要判断依据。

权利请求的确定离不开对案件所涉法律关系类型的判断(第一步已经解决的问题),同样也离不开对该纠纷案件中所涉具体权利义务内容的分解。

举常见的买卖合同纠纷为例,买卖合同关系中,买方最主要的合同义务是收货和付款,卖方最主要的合同义务是交货和质保,而具体到每一个买卖合同纠纷,我们要关注案涉买卖合同约定的细节,并结合当事人对交易过程的介绍和当事人所希望达到的诉讼目标,从而合理确定原告方的权利请求之所在,将之体现在诉状上的诉讼请求事项中。

诉讼请求能否被法院支持,又需要依据请求权基础规范加以检视。

第三步:检索请求权基础规范请求权基础规范,简而言之,意指谁得向谁、依据何种法律规范,主张何种权利?这里的法律规范通俗讲就是法条。

律师代理原告提起的每一个权利请求都必须对应到具体的请求权基础规范。

以一则二手房买卖合同纠纷案件为例具体说明:A作为买方与B签署二手房买卖合同,为担保签约,A向B支付定金100万。

后遇房地产市场行情大涨,B 毁约,拒绝为A办理网签及过户,A为及时止损,另行向C购买了所需房屋。

A 找到律师希望起诉B。

在该案中,如果律师接受A之委托,如何合理确定权利请求?首先,基于A已另行购置房屋,买卖合同实无继续履行必要,故A可以要求解除二手房买卖合同。

对应的请求权基础规范:合同法第93条【合同约定解除】、合同法第94条【合同法定解除】;其次,B已构成违约,故A有权要求B双倍返还定金或承担违约金(二选一)。

对应的请求权基础规范:合同法第107条【违约责任承担】、合同法第115条【定金罚则】、合同法第116条【违约金与定金的选择】、买卖合同司法解释第26条【解除合同后适用违约金条款】;第三,如定金或违约金无法弥补A所遭受损失,A还有权要求B赔偿超过部分的损失。

对应的请求权基础规范:合同法第114条、合同法司法解释二第28条、买卖合同司法解释第28条【定金不足以弥补损失可以继续要求赔偿】。

那么问题来了,如何检索请求权基础规范?在笔者看来,可以从以下几点入手:1.正确理解法条结构。

一般而言,法条可分为完全性法条和不完全性法条。

所谓完全性法条能够作为请求权或抗辩权的独立依据的法条,包含了完整的构成要件和法效果两个要素;除此之外为不完全性法条;2. 加强对民商事法律法规和相关司法解释的熟悉程度;3.加强法律检索能力,面对具体纠纷案件,要综合运用搜索引擎、法律法规库(北大法宝、威科先行)、案例库(裁判文书网、无讼案例)、学术期刊网等检索工具,防止请求权基础规范检索中挂一漏万。

第四步:分解构成要件当事人的权利请求能够被法院所支持的关键在于,当事人所能够证明的案件事实主张可以归入请求权基础规范的全部构成要件。

所以在明确请求权基础规范后,律师有必要对基础规范的构成要件进行分解。

比如当事人欲主张合同法下的代位权,首先检索到该请求权基础规范见于合同法第73条及合同法司法解释一第11-13条,分解该请求权的构成要件包括:(1)债权人对债务人享有的债权合法;(2)债务人的债权已经到期;(3)债务人怠于行使其到期债权;(4)债务人怠于行使到期债权的行为损害了债权人利益;(5)债务人的债权不具有专属性。

完成构成要件的分解后,也就明确了满足构成要件所需主张的法律事实,该法律事实称之为要件事实,区别于生活事实;要件事实应向法庭提出,此称之为提出诉讼主张,主张的对象是要件事实。

概言之,在整个诉讼程序中,律师指导当事人进行证据收集和庭审中的举证质证工作主要就是围绕着要件事实展开。

第五步:提出权利主张如上所述,要件事实需要提出,法律上称为提出诉讼主张,表现在起诉状中就是事实和理由。

在笔者看来,拟写事实和理由这一部分时,只需要严格按照要件事实展开即可,要件事实就像是大树的主干,其他不相关的事实就像大树的枝丫,把主干展现在法官面前力求一目了然,勿让枝丫遮盖了树干,反而让法官看不清案件事实。

第六步:检索抗辩权基础规范——分解构成要件——提出抗辩主张律师代理被告一方,对于纠纷所涉法律关系的判断、抗辩权利、抗辩权基础规范寻找、基础规范构成要件分解以及抗辩主张的提出,以上所述同样适用。

当然,对原告方提起的诉请及权利主张,被告一方也可能提出的是否定性主张,对此并不涉及具体的抗辩权基础规范,举证证明责任由原告方承担。

第七步:归纳案件争议焦点曾听过一位资深诉讼律师这样感慨:一个优秀的诉讼律师一定是一个有能力自我拯救的重度精神分裂患者。

此话笔者一直深以为然。

“精神分裂”源于诉讼立场在律师脑海中的不断转换和预演,律师代理原告或被告任何一方,在案件的前期分析中,对于己方所准备提出的诉讼主张和证明主张事实的证据一定要站在对手方的角度去反复核验,要充分设想对手方可能会提出的抗辩主张或否定性主张以及其所依据的证据,据此,再回归到己方代理立场有针对性的对己方主张和证据予以补强完善,如此这般、反复多次,最终形成自己牢固不破的诉讼主张、辅之以充足完善的各种证据,此为“自我拯救”。

更重要的是,除设想对手方的诉讼立场,还要有所超脱,以法官之立场思维居于高处审视整个案件事实,以求最大可能的查漏补缺。

实际上可以发现,就在诉讼立场的不断转换思考过程中,诉讼主张的对立碰撞就已经基本上形成了未来庭审中可能出现的争议焦点。

为更有益于诉讼设想,以笔者经验,关键之处在于与己方当事人进行充分沟通。

要知道诉讼是当事人之间为解决纠纷所不得不采取的最后的维权手段,在付诸诉讼程序之前,当事人之间一定会先行协商,协商过程中,无论是对手方的权利请求还是抗辩主张基本都会被或多或少地提出,实际上这个过程中已经形成比较清晰的争议焦点。

所以律师一定要高度关注与当事人间的沟通,并引导当事人尽数告知纠纷的协商过程。

第八步:证明要件事实当事人一方围绕要件事实提出诉讼主张,如果该诉讼主张为对方所争议时,也就产生了证明责任。

易言之,诉讼中代理律师要证明的并非所有的要件事实,而是两造双方存有争议的要件事实。

这一步涉及到诉讼法上重要的举证责任分配规则、证据规则等问题。

我国民诉法采用“法律规范要件分类说”,法官依据构成要件分配举证证明责任,相关法律规定见于民诉法第64条第1款和民诉法司法解释第91条。

依据举证责任分配规则,代理律师需首先明确,所代理的案件中哪些要件事实是属于己方的举证责任范畴。

明确后,进一步要解决的问题是如何收集能够证明这些要件事实的证据,以及如何更好地向法庭展现这些证据。

收集证据的过程主要由当事人负责,代理律师应予指导,指导过程务必详尽、清楚,保证及时沟通,防止当事人没有真正领会做了无用功;向法官展现证据环节应力求简明清晰,这需要在证据的整理形式上下足功夫。

在笔者看来,应做到的基本方面在于:证据目录清晰完整、证明对象/证明内容准确精炼、每一份证据均应编号、复杂证据尝试编组【编组可以按照构成要件或事件发生时间顺序】、证据中的重点内容使用记号笔标注以便提请法庭特别关注等等。

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