司法解释的多维互动(一)

司法解释的多维互动(一)摘要]婚姻第三人遗赠纠纷案的司法判决显示，法官的主观思维方法是法律/司法方法的决定因素。

法官与法律文本之间的关系并非简单的客观主义适用论，而是主客观相统一，遵循法律解释理论。

而法官与司法参与者的关系则是遵循合理性原则和理性交涉的法律议论关系。

法官的司法解释过程体现出了多维因素的互动与合作而非仅限于法律文本的简单适用。

由此可知，通往法治社会的关键在于法律方法与司法理念的革新。

关键词]法律方法法律解释关系论法律议论一、引子：个案的启示2002年发生在四川泸州的一起遗赠纠纷案，因其受赠人张学英为婚姻第三人这一敏感的身份（民间称为二奶，第三者），引发了广泛关注，并被称为自2001年《婚姻法》实施以来"公序良俗"第一案。

（注：如中央电视台2001年11月27日《今日说法》："遗嘱算不算数"；《第三者是否有权遗赠》，载《中国青年报》2001年11月20日；《二奶与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期；《二奶持遗嘱要分遗产引用道德断案的界限在哪里？》，载《中国青年报》2002年1月18日。

）有学者点评此案为法治过渡期道德伦理干扰法律的读本，很多法学界人士评价为"道德与法"的冲突，藉由法律优位于道德的原则和道德与法律的基本关系（注：如著名民法学者杨立新教授认为："判决黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为是经不起推敲的，将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为……法院维护的应当是法律，而不是道德。

"《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日。

）一再诘问法院的判决。

本文的分析结果发现，法官的裁判远非停留于法律与道德孰轻孰重的简单层面，也非道德人治插足法治的遗风。

在舍弃法律与道德这种宏大的价值叙事，专注于该案中法律方法的运用和法律解释的特有逻辑，对司法实践中的法律方法进行理论抽象和解读，以期揭示该案在法律方法论层次上的独特启喻。

首先回溯这起纠纷案。

黄永彬和蒋伦芳同是四川泸州某厂职工，1963年结婚，婚后不育，有一养子，现已成家。

1994年黄与小自己22岁的女子张学英认识，于次年以"夫妻"名义租房同居，蒋多次劝阻无效。

2001年黄患肝癌住院，张学英以妻子的身份一直陪伴照顾直到4月黄病逝。

在住院期间，黄曾写下遗嘱并委托律师进行公证，内容是将个人财产6万元赠送张学英，后事与骨灰由张学英负责处理并安葬。

待黄后事完毕，张学英持遗嘱要求蒋伦芳执行，被蒋断然拒绝。

张学英遂诉至泸州市纳溪区法院，请求依据《继承法》的有关规定，判令蒋伦芳执行遗嘱。

纳溪区人民法院经过两年多（超审限）的艰难审理认定，根据《继承法》第16条的规定（注："公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。

"），黄的遗嘱是遗赠人真实意思的反映；但黄把遗产赠与"第三者"的行为，违犯了《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德"的规定，也违犯了《婚姻法》规定的一夫一妻的婚姻制度，所以他将财产赠与张学英的遗嘱行为违反社会公德，遗嘱无效。

据此，判决原告张学英的诉求不予支持。

纳溪区法院的公开解释是：司法机关不能机械地执行法律，而应该在领会立法精神或目的的前提下执行法律。

本案中，法院没有优先适用作为特别法的《继承法》的具体法律规范，而是直接援用了作为一般法的《民法通则》和另一特别法《婚姻法》中的基本原则。

法官的理由是，如果优先适用《继承法》裁判本案，则结果是张学英胜诉，这会助长"第三者"等不良社会风气。

本案的判决引领着我们去查寻法官在裁判中运用的法律方法：首先，本案法官所援引的法律规范主要有两部分：一是《继承法》的规定，一是《民法通则》和《婚姻法》的规定。

就《继承法》的适用而言，黄的遗嘱完全符合有效遗嘱的构成要件：有遗嘱人完全的意思表示，有立遗嘱的行为，且遗嘱经过公证具有较高的法律公信力。

如果仅按此一部分法条（《继承法》）进行韦伯所谓自动售货机式的判决，遗嘱有效，张学英定胜诉无疑。

然而法官并没有就此止步，他继续援引了第二部分的法条，就是《民法通则》第七条的规定和《婚姻法》规定。

他先是从"民事活动应当尊重社会公德"根据反关系推理1]（第76页），推导出"不遵守社会公德的民事活动无效"的类推规范，将之作为大前提，并将赠与婚姻第三人张氏的财产遗嘱确认为违犯社会公德的民事活动，从而确立了小前提，根据规范主义三段论的逻辑规律必然得出遗赠遗嘱无效的结论。

显然这两部分法律经过援引后得出的结论刚刚相反--一个是遗嘱有效，一个是无效，所以判决结论必定只能在相反的两个结论中取其一。

法官再依据法律规范效力层级的规定--《民法通则》的效力等级显然要高于《继承法》，必然得出遗嘱无效的最终结论，于是张学英败诉。

单从本案逻辑形式和法律推理方法上看（不考虑实体问题的适用和推理前提），本案判决无懈可击，既运用了推理逻辑和三段论，也符合规范法学效力层级的学说，一个严格适用法律的法官形象跃然而出。

可为什么本案判决还遭到了法学家的质疑和诘问，被指责为破坏法律严肃性的读本呢？其实法学家所反对的并非推理逻辑和三段论等法律形式逻辑的方法，而是一个事实的认定。

法律事实并非客观事实，而是经证据公文支持并经合法程序质证和确认，由法官依法律规范确认的事实。

2]（第235-237页）法律事实的认定是一个多方博弈和法官主观分类加工的过程，其中三段论中小前提的确认就是指的这个过程。

波斯纳将三段论看成"箱子"的隐喻其意义即表明：三段论中的大前提是一个个贴着标签的"箱子"规范，而小前提就是将事实"格式化"并按图索骥的装箱的过程。

3]（第49页）如果对事实的格式化和归类错误，或强行将事实削足适履式的格式化，法律上的三段论推论必定会发生对实质正义的扭曲。

就本案而言，对其判决的批评集中在对援引《民法通则》第七条的理解上。

法官认为将财产赠与婚姻第三人本身是违反社会公德的，而多数法学家却认为这种行为违反公德，但不违法，法律是最低层次的道德，法官是在用法律进行裁判，而非道学家以道德调整。

因此在批评者看来，援引《民法通则》第七条时，其小前提即将遗赠第三者财产的遗嘱视为非道德的论断就欠推敲与斟酌，而如果小前提不能被认定，前述援引民法通则涉及公序良俗的第七条条款也就不能依靠三段式的推理得出遗嘱无效的结论。

于是仅存在第一部分相关《继承法》的法条可以继续援引，依此得出的结论当然是遗嘱有效，而与判决的结论反向。

我们看到的是在同样法律神圣的逻辑前提下，面对相同的规范文本体系和逻辑原理，法官和批判者各自持有不同的结论和逻辑（注：有人认为法官运用的是道德逻辑而非法律。

但是前述分析已清晰地表明了法官判决的法律逻辑，即法官如何判案都不能脱离民法规范体系而率性而为，即使法官在这里做了一个道德判断，但是他的判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许或要求他做出的，而不是他自由可将道德来贬损法律。

）。

该案遗嘱效力的决定因素不是规范文本和法律推理规则，而是法官和批评者的某些主观因素（在本案中就是一个道德事实之认定）；案件事实及围绕其产生的争论所体现的，恰恰不是如规范法学派所主张的那样以严密的规范体系和逻辑规则消减并掌控主观任意、体现法律的可预测性和稳定性；而是这些主观因素掌控了法律文本的采用和逻辑的隐现。

这时正如费希所言，法律命题并不产生它们被用来证成的结果，但它们的确是司法判决过程中的组成部分；它们不是判决结果的渊源，却是法官取用的资源。

对于法官和律师来说，与其说法律命题和法律话语是规范性的（即它们明示如何解答这个问题），勿宁称其为修辞学性的（即是你可以利用它们来说服别人相信你所提出的答案是对的）。

4]费希的话并非将法律置于精英手中的玩偶，也不是消解现代法律的稳定价值，而仅仅是指出：作为正义代表的法律，其稳定客观性不是绝对的，其中不可避免地存有杂质。

绝对的法律正义只是一种理想。

这一论断暗示，影响法官/法律人思维的尚有其他动因（注：本案争论的相关人一方面是法官，一方面是法学学者，是典型的法律人内部的争论，他们的争论对法律方法思维有重要的启示意义。

）。

看来，法律文本和推理逻辑规律只是判决表面的、非决定性的"外套"，而被掩遮起来的法官/法律人个人的某些主观因素，可能就是决定裁判的操控因素，果真如此，则可以断定：法官/法律人的主观思维方法就是法律/司法方法的决定因素。

进而继续在法官/法律人看似笼统的主观法律思维中寻找到某种规律，也就可能找到了法律/司法方法的路向。

二、法律方法的探知法官/法律人的思维活动是否有径可察，隐含某种规律？对此，法律现实主义已泼过冷水。

从卢埃林到弗兰克，再到批判法学和后现代主义，法官被描述成口含天宪、名实不符的权力角斗士，以法律之名行自我任意之实，这种任意受到了法官个人因素、宗教信仰和政治理念，甚至偏好、性情习惯的影响。

在法律现实主义者看来，司法判决实际上也必然会变动不居，具有任意性，法律之外的多种因素借法官的主观判断吞噬着依法审判的净土，法官对法律的解释就是一种法律的制造和改变，法条主义不过是幻想。

不可否认，法律现实主义的观点具有一定的说服力，特别是在当今社会的裂变中，以稳定性自居的实证法律体系疲态尽显，就连基本的事实认定都出现了困难，不得不靠司法的"创造性解释"和法官亦步亦趋的实践思维得以为继。

正如吉尔茨所说："事实的爆炸，对事实的恐惧以及作为对这种爆炸和恐惧的回应而产生的对事实的蔑视，都日益混淆了法律的实践与对这种实践的反思。

……法律之手正失去对各种事件的控制。

"5]（第78-79页）在这种背景下怀疑法律的现实主义观点的出现也就在所难免。

但是还应看到法官在审判中虽然应该破除法律万能的不败金身，但并非松解规范的缰绳由判决之驹自由驰飞。

今天的法律仍以其在多元变动中求大同的顽强稳定性维护其可预测性的立身之本，法律作为公正的标尺，仍担纲维护秩序、防止权利受侵的基本规范作用。

法官/法律人的任务仍然是维护法律的稳定性和可预测性，通过司法判决给当事人以稳定的预期。

也就是说，法律体系在如今司法实践中虽然只是一个供随手取阅的书架，但它昭示人们所能获取的正义资源的范围，而且，只要按照书架使用说明（法条），就能够找到可供取阅的书籍（正义判决）。

法官主观思维活动的径路，即法律解释的稳定性何在呢？法官在审理案件时，主要面对两种对象物，一是法律文本，一是相关当事人和外部社会之力，主要是指舆论和利益集团。