青岛建设集团华友建设发展有限公司与青岛永飞建筑劳务工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案

青岛建设集团华友建设发展有限公司与青岛永飞建筑劳务工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案上诉人（原审被告）青岛建设集团华友建设发展有限公司，住所地：青岛市。

法定代表人杨建新，董事长。

委托代理人胡平，山东亚和太律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）青岛永飞建筑劳务工程有限公司，住所地：青岛市。

法定代表人高本达，经理。

委托代理人汤波，江苏尊鼎力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）谭志龙，男，1963年7月13日出生，汉族，无业，住邳州市。

被上诉人（原审被告）徐州同盛房地产开发有限公司，住所地：邳州市。

法定代表人鲁永祥，总经理。

上诉人青岛建设集团华友建设发展有限公司（以下简称华友公司）及上诉人青岛永飞建筑劳务工程有限公司（以下简称永飞公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服邳州市人民法院（2009）邳民一初字第1308号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人华友公司的委托代理人胡平、上诉人永飞公司的委托代理人汤波到庭参加了诉讼。

被上诉人徐州同盛房地产开发有限公司（以下简称同盛公司）及被上诉人谭志龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明，2005年2月5日，被告同盛公司作为开发商与被告华友公司签订建设工程施工合同。

同盛公司将其开发的邳州同盛国际广场商住楼工程总承包给被告华友公司。

承包范围：土建、排水、电器安装工程，承包方包工包料。

后被告华友公司与第三人永飞公司签订建筑（安装）工程劳务承包合同，华友公司将其承包的邳州同盛国际广场工程1＃、2＃、3#、4＃、6＃、7#、南1A、南1B、南2号楼工程分包给第三人永飞公司。

承包范围：土建、排水及电器安装工程，华友公司安排的其它工程项目；承包方式:永飞公司包工包料，按要求为工程提供施工所需的劳务。

后永飞公司将其承包的南1A、北6＃楼工程交给原告谭志龙组织施工队施工，双方未签订书面分包合同。

在施工过程中，除被告华友公司直接支付给原告谭志龙的工程款近200万元及部分建筑材料（钢筋、水泥等）外，南1A、北6＃楼工程所需款项不足部分均由原告谭志龙个人拆借垫付。

工程竣工经验收合格后交付给被告同盛公司。

此后南1A、北6＃楼的维修均由原告谭志龙出资维修。

2006年10月1日，原告谭志龙将南1A、北6＃楼土建工程结算书交给被告华友公司待审。

2006年11月8日，原告谭志龙向被告同盛公司提出申请：“我是在贵公司开发的——同盛国际广场工程中施工南1A、北6号楼的施工队长谭志龙。

在该工程施工过程中我积极配合贵公司，竭尽全力组织施工，使工程达到各方都比较满意的程度。

因考虑到该地段为邳州市黄金地段，商铺增值的潜力较大，适宜个体经营，我决定以工程款抵南3＃楼一层15号商铺，以备将来自己经营使用，请贵公司给予批准！申请人：谭志龙。

”同日，被告华友公司驻工地代表张培新在该申请书上签字：“同意以南3＃楼一层15号商铺抵南1A、北6号楼工程款，结算后根据结算值办理相关手续，其费用多退少补。

青建华友张培新。

06.11.8.”。

被告同盛公司的代表人鲁永顺也在该申请书上签字盖章：“同意：南三号楼15号商铺以一万三千七百元（每平方米）的价格抵给青建的工程款，具体手续由售楼处吴总办理。

鲁永顺”。

后二被告将南三号楼15号商铺交付给原告谭志龙。

2007年2月1日，原告谭志龙对该房屋进行装修后，将该房屋以每年19万元的租金租赁给徐州市环球电讯有限公司经营使用。

2007年12月26日，该租赁合同终止。

2007年3月28日，第三人永飞公司法定代表人高本达因工程款问题与原告谭志龙之妹谭志梅发生纠纷并致谭志梅腿骨骨折。

经调解，原告谭志龙及妹妹谭志梅（甲方）与高本达及其家属杨成艳（乙方）达成协议：一、乙方拖欠甲方工程款计9万元，于本协议签订之日一次性付给甲方；二、乙方及其相关人员对甲方人员进行殴打，并造成谭志梅腿部骨折，其他三人轻微伤的法律后果，通过协商乙方自愿赔偿甲方各项损失计人民币10万元，本协议签订之日即时付清……三、甲、乙双方原合作期间，由甲方承建的同盛广场南1A、北6号楼工程，乙方负责收取上述工程的7％的管理费用，其中包括华友公司的管理费5％（以与建设方的结算值为据），除甲供材以外的结算值，谭志龙还应承担0.5％的开发票费用，除此以外，乙方不得再以其他借口向甲方收取任何费用，其它人的工程与甲方无关，由乙方自行解决。

..….五、本协议一式四份，甲乙双方各一份，派出所一份，建管局一份。

后第三人永飞公司法定代表人高本达履行了上述协议约定的付款义务。

随后，第三人永飞公司与原告因南三号楼15号商铺的权属问题发生争议，致使原告谭志龙停止使用该商铺。

2007年10月29日，第三人永飞公司与被告华友公司、被告同盛公司签订劳务工程款抵偿协议，二被告又将南三号楼15号商铺（178.98平方米）抵偿给第三人永飞公司。

原告谭志龙提起诉讼，要求判令二被告继续履行原、被告所达成的抵偿工程款的协议，为原告谭志龙办理邳州同盛广场南3＃楼15号商铺的产权登记手续。

后变更诉讼请求为确认邳州同盛国际广场南3＃楼一层15号商铺归其所有。

一审庭审中，原、被告及第三人对南1A、北6号楼工程由原告谭志龙组织施工队承建的事实不存异议。

原告主张，该工程由其垫资承建，除被告华友公司提供的三大材及直接支付的工程款近200万元外，工程所需款项不足部分均由原告拆借垫付。

第三人永飞公司只是名义上的工程承包人，只向原告收取7.5％的管理费。

所以，原告对南1A、北6号楼工程的工程款享有独立的请求权。

第三人永飞公司认为，原告与第三人有口头约定，原告作为第三人永飞公司的代表及委托代理人，每栋楼给原告报酬10万元，还另加好处费。

所以，原告在该工程中的任何行为，均代表第三人永飞公司的行为，其结果由第三人永飞公司承担。

一审期间，第三人永飞公司为了证明其与原告谭志龙于2007年3月28日所签协议无效，向法庭申请对相关人员进行调查。

原审法院依法对王昌云、杜户斌、董中超三位公安民警进行了调查。

三位证人所证明内容为：因原告妹妹谭志梅被致轻伤，高本达被羁押期间，原告与被告的亲属（妻及兄弟）达成协议签字后，由民警将协议带至看守所，经民警王昌云做工作，高本达在协议上签名后被取保候审。

原审法院经审判委员会研究认为，原告谭志龙与被告华友公司及第三人永飞公司虽然没有签订书面的建设工程分包合同，但从合同的实际履行来看，南1A、北6号楼工程实际由原告谭志龙的施工队独立承建。

从工程的开工到竣工，该工程的施工、垫资、领款、结算等均由原告谭志龙个人负责。

第三人永飞公司虽是建设工程合同的相对方，对南1A、北6号楼工程，除被告华友公司调拨的建筑材料及支付给原告谭志龙的工程款近200万元外，第三人永飞公司没有任何的投入，只是向原告收取一定比例的管理费，协助开票结算。

所以，原告谭志龙是南1A、北6号楼工程的实际施工人，具有独立的民事权利。

第三人永飞公司主张，原告谭志龙系第三人永飞公司的工地代表人及委托代理人，其履行的组织施工的行为系职务行为而非个人行为，但在对南1A、北6号楼工程资金投入、支出问题上，第三人永飞公司未能提供详细的财务收支明细，而其主张的已投入资金200万元，均系被告华友公司直接支付给谭志龙个人，由此可以认定南1A、北6号楼工程施工实际上是谭志龙的个人行为。

故对第三人永飞公司的上述主张，依法不予支持。

原告与第三人永飞公司所签订的协议，虽然既有赔偿内容，又有工程结算内容，非高本达与原告当面协商，但高本达亲属与原告充分协商的基础上签字后，由办案民警交给高本达，经其阅后签字确认，第三人无证据证明系在受胁迫等情况下签订而致协议无效的情形，故其抗辩理由不能成立。

经原告谭志龙提出申请，被告华友公司、被告同盛公司协商，同意以每平方米13700元的价格，将南三号楼15号商铺（178.98平方米）抵偿给原告谭志龙，用以支付南1A、北6号楼的工程款，并将该商铺交付给谭志龙装修经营使用。

该抵偿行为属有效行为，南三号楼15号商铺（178.98平方米）抵偿给谭志龙应为被告华友公司支付给谭志龙的南1A、北6号楼的工程款。

所以，南三号楼15号商铺（178.98平方米）的权属应归原告谭志龙所有。

第三人永飞公司对该商铺所主张的权属，因缺乏事实及法律依据而不能成立。

至于二被告与第三人在后签订的抵偿协议书，与二被告和原告谭志龙在前签订的抵偿协议之间，并无根本冲突，其实后一协议是基于合同相对方为了结算方便而对前一协议的确认。

后签协议从合同角度，消灭了因建设南1A、北6号楼工程而在被告同盛公司与被告华友公司之间、被告华友公司与第三人永飞公司之间、第三人永飞公司与原告谭志龙之间所产生的以南三号楼15号商铺（178.98平方米）的价款为数额的工程款的权利义务。

第三人永飞公司主张，原告作为其委托代理人或代表人的报酬为每幢楼10万元，因其未提交证据予以证实，且原告不予认可，故对第三人的这一主张，依法不予采信。

综上，本案诉争的南三号楼15号商铺（178.98平方米）的所有权属原告谭志龙合法取得。

工程未经最后结算并不影响原告拥有争议房产权利的实现，被告认为条件不能成就的理由不成立。

据此，原审法院判决：确认邳州同盛国际广场南3＃楼一层15号商铺归原告谭志龙所有。

华友公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、同盛国际广场，是由同盛公司开发、华友公司总承包、永飞公司分包施工完成的房地产建设项目，被上诉人谭志龙是永飞公司的施工队长，其在现场代表的是永飞公司，华友公司和同盛公司的权利义务相对人是永飞公司，而不是被上诉人谭志龙个人，相关房产是抵偿给永飞公司，与被上诉人谭志龙无关；2、“以房抵款”的相关申请和材料均表明，办理相关产权手续的条件是“结算后根据结算值办理相关手续，其费用多退少补”，在目前各方结算未能确定，并未结清费用的情况下，一审法院认定“工程未经最后结算并不影响原告拥有争议房产权利的实现”，明显不当。

请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求。

永飞公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人谭志龙作为永飞公司的施工队长，无权越过永飞公司与华友公司和同盛公司达成任何协议（申请）；2007年3月28日签订的“协议书”是在永飞公司法定代表人身陷囹圄的情况下受胁迫签订的，以该协议认定被上诉人是实际施工人是错误的。

即使上诉人永飞公司的前两个理由不成立，一审法院直接将商铺判给被上诉人也是错误的，因为被上诉人在当初不仅写了申请，而且还有承诺，同时，该商铺的价值也没有明确认定。

请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人谭志龙的原审诉讼请求，并判决诉争商铺归上诉人永飞公司所有。

被上诉人同盛公司及被上诉人谭志龙未到庭参加诉讼亦未提供书面答辩意见.本院二审查明事实同一审法院查明事实一致。