政府行政行为的法律风险控制

政府行政行为的法律风险控制作者：王耀虎来源：《法制与社会》2013年第34期摘要政府机关及其工作人员在行使行政权力、执行行政事务过程中不可避免的会遇到一定的法律风险，要认清法律风险的类型、原因，及时规范行政行为，防范法律风险。

关键词行政行为法律风险防范作者简介：王耀虎，响水县委党校科长，硕士研究生学历，研究方向：法律与政治，行政法。

中图分类号：D630文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-163-02随着社会的发展，公民、法人法律意识的不断提高，地方政府涉诉案件呈逐步增多的趋势。

这一现象一方面表明，我国的民主法治在进步，政府的行为最终可能接受司法的审查，从而促使地方政府转变作风，自觉依法行政。

另一方面说明地方政府的执法素质和法律风险意识有待提高，对其行为涉及的法律风险的控制能力有待提高。

在国家大力推进依法行政、建设法治政府的今天，这个问题应当引起足够的重视，应该增强政府的行政行为的法律风险防范意识。

一、法律风险与行政法律风险概念（一）法律风险法律风险，除了具有风险的一般内涵外，还特别指由法律调整，在针对一定利益的法律关系主体之间，引起其权利和义务产生、变更或消灭所带来的法律后果的不确定性。

（二）政府行政法律风险所谓“政府行政法律风险”，是指政府在行政过程中，由于做出的行政行为不规范而导致的与政府所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。

（三）政府行政法律风险产生的法律责任行政主体及其公职人员在行使法律赋予的行政职权过程中所产生的风险责任主要有以下四种：1.刑事责任。

我国《刑法》分则第八章与第九章专门针对国家工作人员因不当履行公职而严重危害社会的行为规定了45个罪名，常见的贪污罪（382条）、受贿罪（385条）、挪用公款罪（384条）、单位受贿罪（387条）、单位行贿罪（393条）、私分国有资产罪（396条第一款）、滥用职权罪（397条）、玩忽职守罪（397条）等，刑罚的最高幅度可以处死刑。

2.行政责任。

我国《公务员法》第56条对不当履行职务的国家工作人员，规定了警告、记过、记大过、降职、撤职、开除六个种类的行政责任。

对于按照法律法规受托行使公共管理职能与行政职权的事业单位及其他组织，也参照公务法的规定承担相应的责任。

3.党纪责任。

对有党员身份的国家工作人员，《中国共产党纪律处分条例》第10条对党员的纪律处分种类有：警告；严重警告；撤销党内职务；留党察看。

因此对党员领导干部，在不当履行行政职权而危害社会的同时，可能承担的责任就多了党纪处分。

4.经济赔偿责任。

行政主体及其公职人员的职务行为所产生的经济责任是指因具体行政行为违法而所产生的行政赔偿。

《国家赔偿法》第3条与第5条对行政主体因不当职务行为所产生赔偿范围作了界定；第25条规定了赔偿的方式。

二、政府行政行为过程中产生的的法律风险（一）政府行政行为法律风险表现政府机关行政主体在行使行政职权过程中的遇到的法律风险常常表现为以下四个方面：1.行政职权滥用。

行政职权滥用的本质是行政机关及其负有行政领导职务的公职人员未严格执照行政职权的宗旨来行使权力，行政行为本身背离了权力行使的本来意图。

实践中常见的现象是为谋取私利而执法，为谋取个人利益而决策；为私人交情与亲情关系而执法；为个人特殊要求而执法或滥用行政权力审批、审验；为达到个人打击报复与泄愤而执法或滥用手中所掌握的权力等等现象。

2.行政不作为。

行政不作为同样是背离行政职权本身立法宗旨的行为，但此种行政消极行为现象不仅是因为行政主体及其公职人员殆于履行职责与监管的原因，也有因为受不正当利益的驱动以及其他亲情友情或特殊利益关系而对职务职责消极对待。

3.行政决策草率。

在行政决策经常出现的“三拍现象”：决策前拍脑袋，决策时拍胸脯，决策后拍屁股。

这是政府及其他行使公共管理职能的部门在行政事务中常常出现的轻率行驶权力的现象，主要领导及其负责人把政绩放在决策的首要目标，没有慎重的行使权力与职责。

在重大工程建设、重大项目实施的决策上，主要领导者或决策者因淡漠行政责任而出现的行政怪现象。

4.行政权力腐败行为。

在行政领域，行政权力不受监督必然产生腐败；以权谋私，贪污受贿的行为在行政界是最为常见的现象。

行政公职人员从公仆到罪人，从辉煌到堕落，从劳动模范到囚犯，仅是一步之隔。

在各种各样的诱惑下，怀着侥幸心理，凭借手中的权力，巧贪豪取，最终滑向犯罪的深渊。

5.行政执法程序不规范产生的法律风险，如执法人员不亮证执法、扣押物品不开具清单、没有填写行政处罚决定书撕张罚款单了事、适用简易程序超过范围、罚款不给收据或者以其它白条代替、不制作行政处罚决定书就扣证扣照、不告知当事人享有申请听证的权利、先裁决后询问，先处罚后取证、听证会举行不规范，没有达到听证会目的等。

（二）行政行为法律风险产生的原因分析行政法律风险产生的原因是多方面的，只要对行政行为的否定性后果规定了责任，就会有行政法律风险的存在。

目前我们国家行政法律风险产生的原因与我国的法律传统与社会文化背景密切相关，也与我国行政改革与公职人员法律意识有关。

1.法治意识的发展是个渐进的过程。

两千多年的社会历史文化伴随着人治传统，真正的法律教育也是在清末变法以来受西方法律文化的影响而渐兴起，依法治国与依法行政的指导方针则是最近时期才提出来的举措。

达到法治状态毕竟是建立在经济充分发展，社会文明全面提升，政治环境民主自由的基础上。

要从人治状态向法治状态过度，需要社会变革与不断发展，这本身需要时间的积累与社会群体的不断探索与创新。

2.依法行政的观念有待加强。

我国没有依法行政的传统，诸法合体，在重刑轻民的法律传统中，政府及公职人员对社会行使职权的行为从来都被认为是实施阶级统治与社会控制的职能，被管理对象只有义务，没有权利，管理者只有权力，没有责任与义务。

3.领导干部法律意识不强，不了解法律防范功能。

在行政领导与干部队伍中，行政执法与决策的公职人员法律素质普遍偏低，法律责任意识不强，没有从法律风险的角度来审慎行政行为的后果，没有认识法律在防范风险上的功能。

（三）行政行为规范的相关制度缺失1.行政决策程序不合法。

导致行政行为不利后果产生的源头，常常可以追溯到行政决策的失误上。

决策的失误不仅是行政领导的知识水平问题，而且是领导者或者决策者在决策时是否遵循程序的问题，可以归结于程序是否正当，是否贯彻程序的问题。

2.裁量权过宽过大，缺乏基准。

行政主体在行使职权过程中，享有的自由裁量权过大，缺乏基准。

行政裁量权基准是指行政机关依职权对法定裁量权具体化的控制规则应当细化、量化的标准。

由于缺乏基准，行政主体处罚与决策的空间变大，在可以伸缩的前提下，其掌控的自由裁量权就成为了权钱变易与徇情执法的工具。

3.权力约束监督机制不完善，行政权过宽过大。

对行政权力的约束监督机制不完善是导致腐败的重要根源。

行政权过宽过大，权力过份澎胀，是现代社会的行政通病。

4.法律风险控制不到位。

行政法律风险的控制还没有纳入法制的轨道，对行政主体及其公职人员的行政责任，仅靠事后纠错机制来矫正，缺乏事前，事中的防范机制。

5.财政负担过重，缺乏高薪养廉机制。

我国的财政能力达不到高薪俸养公职人员的水平，在薪金水平低于一般社会平均工资水平的情况下，易诱发公职人员利用手中权力换取物质利益以提高生活的不良动机。

在经济贫困的县市，县财政还经常拖欠公务员与教师的工资。

三、政府行政行为法律风险控制对策与措施（一）加强对领导干部的法律意识教育领导干部的法律素质是实现依法行政，防范法律风险的知识保证。

对领导干部进行定期的法律知识教育，对领导干部的法律知识进行考评，以领导办理负责的事项合法性来作为检验其掌握法律知识的标准；建立专家学者与领导干部法律学习与探讨的互动机制，使领导干部在实务工作中就具体的行政事务与专家适时沟通。

（二）加强对行政行为的合法性审查1.事前审查。

事前对行政行为的合法性进行审查是积极预防法律风险的最好办法。

事前审查的关键是对行政行为、行政决策，在行政行为或行政决策作出之前，由行政主体委托法律专家对事项进行程序性与实体性审查。

2.事中监督。

事中监督是对行政决策或行政行为作出之后对其执行情况进行监督的行为。

监督的重点是执行部门对决策部门的决策事项进行跟踪考核与调适，对执行过程发生的偏差与违法行为给予补救。

事中监督与事前审查一样重要，对执行过程中的行政行为予以法律监督，对行政违法与失误行为以责任制裁。

3.事后评估。

事后评估是考量行政决策合法性与合理性的行为，是对事前审查与事中监督效果进行评价的手段。

行政决策的事后评估小组应由专家与行政决策者、执行者共同组成，对行政法律风险的防控经验进行总结。

（三）行政程序合法性前提与防控严格依照行政程序是进行行政决策，依法定程序进行行政处罚、行政许可、行政复议、行政确认等是保证行政行为本身合法性与合理性的前提。

遵循正当的行政程序既是保证行政相对人的合法权益，也是保障行政主体及其公职人员合法权益，是防范行政行为法律风险的基本要求。

（四）建立法律顾问和专家咨询机制政府及其他依法行使公共管理职权的机构，应建立公职律师或法律顾问联席工作制度，对重大行政决策与行政行为于事前进行法律审查，对疑难法律事务请由专家论证，应建立一个专家顾问机制并纳入议事工作规程。

（五）建立重大决策行为个案法律风险防控机制定人定责，对重大行政决策事项，应落实具体责任人制度，专人专责；进行风险跟踪，对重大行政决策事项，进行事中监督，对执行过程中的行为建立风险责任制度；加强信息反馈，对行政决策及其执行过程应建立信息反馈制度，对执行过程前后的每一个环节都有信息反馈与传输。

做好档案日志，行政部门的每一个决策，每一个具体行政行为，均建立档案日志制度，把行政行为的决策过程以证据形式固定下来，有据可查，作出行政决定证据充分。

（六）完善法律救济管理制度1.行政机关建立“一把手”负责制，要落实在具体的行政责任、刑事责任、经济责任及党纪责任之中；对这个制度的监督与执行问题，对行政决策与行政行为负有法律责任的主要领导应落实相应的惩罚措施。

2.委托专业人员对行政机关的行政决策与重要行政行为进行风险评估和专家审查，不论是委托还是聘请法律专家为政府行政决策与重大行政行为做审查，最为重要是这种专家的法律审查应成为行政行为决定前的一个程序，专家的意见应该受到应有的尊重。

3.证据收集，承担举证责任，行政主体及其公职人员对行政行为负责，应于行为作出前做充分的调查，仔细收集案件证据，对行政诉讼与行政复议负有举证责任，对行政相对人的申辩、反驳有举证的义务。

因此对每一项行政决策，调查研究与证据资料收集是前提。

4.政府信息及时公开，行政决策者对决策事项或重大行政行为有公布行政行为所依据的法律法规、决策（决定）的内容，所掌握的证据等信息，应于官方或公共媒体及时公布，给予公众知情权，接受大众的检验或纳税人的质询意见。