商标反淡化保护

商标反淡化保护: 理论与实践朱建华我国新《商标法》第13条第2款规定："就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用"。

这一规定表明商标反淡化理论将在我国商标法律实践中得到明确运用因而似有必要对其加以进一步的认识和评介。

一、商标反淡化理论的由来1、商标功能的拓展商标是指"任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一企业的商品或服务的符号或符号组合"（TRIPS协议中的定义），它是为区别商品的不同来源而出现的，直到今天，防止关于商品来源上的错误、欺诈和混淆依然是商标法的首要目的。

不过,随着市场的不断完善和发展，商标的功能也大为拓展。

在1979年美国瑞第通讯公司诉环保行动基金会判决中，法官把商标的功能归纳为三点：（1）显示商品来源；（2）保证质量；（3）用于促销和广告。

商标功能拓展的原因在于，在日趋激烈的市场竞争中，企业为了立足，生产质优价廉的商品来笼络消费者，逐渐的这种商品获得了自己的商誉，附在商品上的商标成为消费者的第一反应对象，消费者对商标，不再仅仅视为商品不同来源的区分，更重要的是该商标给商品树立了一种形象，商标就是牌子，其中内涵了商誉，消费者的购物冲动并不因为商标使他识别出了他所认可的产品的来源，而是因为商标本身所具有的某种价值。

商标功能的拓展，使得商标侵权的标准也发生了变化。

在商标仅被视为用来区分来源的情况下，混淆就是唯一和侵权目的相关的因素，如果消费者没有对商品来源发生混淆，那么对别人使用该商标就没有合理的诉因。

商标功能拓展后，即便不存在混淆，对侵权的指控也可能是成立的，因为此时诉讼是针对商标本身的作用了，实际上说明了商誉是商标可受保护的特征，此时，商标的财产利益就扩大了。

这是商标反淡化理论的基础。

2、商标淡化的含义及表现形式简单的说，商标淡化是一种通过他人不正当的使用，减少、削弱驰名商标的显著性或独特性，从而损害、玷污其商誉的行为。

不管是欧洲的联想理论，还是美国的反淡化理论，都是要解决非类似商品保护的问题，而且一般仅是针对驰名商标的。

美国《联邦商标反淡化法》将淡化定义为：减少、削弱驰名商标对于商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论是否存在混淆的可能或竞争关系。

淡化的本质在于商标价值不知不觉的消失。

斯科特认为："由于被使用在非竞争的商品上，商标或者名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低。

商标越显著或独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈"。

商标淡化的主要表现形式有三：（1）弱化。

一个驰名商标若被允许他人在非类似商品或服务上使用，久而久之，人们见到该商标而联想起商品或服务的可能性就会下降，亦即削弱了商标与商品或服务的联系。

弱化的本质是损害商标的显著性。

（2）丑化。

即将与驰名商标相同或近似的标记使用在对该驰名商标的商誉产生损害的商品或服务上的丑化或玷污行为，其结果是引导公众发生对驰名商标及其商品的不利联想，并进而贬化商品及其信誉。

丑化一般有两种方式：一是在不卫生和有伤风化的背景下使用驰名商标；二是将驰名商标使用在普通的商品上。

（3）退化。

这是淡化中最为严重有最经常发生的一种。

最为著名的例子是阿司匹林，最初作为药品商标的阿司匹林由于退化，最终丧失识别性，成为商品通用名称。

造成退化的原因是对商标的不当使用，一般表现为搭驰名商标的"便车"，导致该商标的滥用，逐渐削弱了商标的显著性，最后至退化为商品通用名称。

据以上分析，反淡化理论的基础源于商标功能的拓展，其对象一般仅限于驰名商标被使用在非相同或类似商品上，是对他人不正当使用驰名商标而可能给该商标权利人造成损害的一种救济方式。

二、商标反淡化保护的积极意义商标反淡化的积极意义通常认为体现在两个方面：1、有利于保护竞争。

商标一开始是无价值的，它只有同商品或服务结合起来才有价值可言，没有哪个商标天生就是驰名商标，也没有哪个商标天生就应该受到特殊保护。

商标驰名，是因为经营者的商品或服务质量得以一贯保持，消费者普遍认同，商标身上体现出企业的良好信誉。

而作为经营者来说，要使自己的商品或服务建立起良好的信誉，决不是一朝一夕、轻而易举的事，他要付出大量的投入，冒着巨大甚至是倒闭的风险，经过长期的打拼，才有可能获得，而且这种良好信誉的获得永远没有句号，因为商标驰名是动态的，驰名商标所有人只有为维持商标的信誉而不断努力，它才可能获得公众的长久认可，所以，驰名商标比普通商标凝结了更多的智慧、金钱和汗水，把对驰名商标的保护延伸至非相同或类似商品或服务上,就是尊重驰名商标所有人的努力成果，是对有序竞争的确认和鼓励。

相反，如果对把驰名商标使用在非相同或类似商品或服务上的行为不加约束，任其泛滥，势必助长更多的恶性搭便车行为，妨害公众利益和经济的健康发展。

2、有利于保护消费者的利益。

消费者总是无可厚非地怀着这样一种期望：以尽量少的付出购买到最理想的商品或服务。

在市场经济条件下，要达到这一目的，商标是最好的向导，然而，由于传统的商标权局限于同类或相似的商品或服务上，消费者又是极普通的人群，他们既无义务也不可能都专业到清楚分辨充斥市场的各种商业标识，所以，一旦驰名商标被他人运用于非相同或类似商品或服务上，必然极易造成消费者的混淆和误认，他们会想当然地认为，商标淡化人的商品或服务与驰名商标所标示的商品或服务有同一品质或出自同一来源，从而激发起他们的消费欲望，以至自身利益受到损害。

商标反淡化理论的确立，排斥了不正当使用驰名商标的行为，消费者不再需要为市场上的驰名商标而感到困惑了，他们可以确信，即便是在不相同或类似的商品或服务上见到与驰名商标相同或近似的商标，这也是与原商标所标示的商品或服务同源，可以放心购买或接受服务。

此外，假设商标淡化行为人的商品或服务质量不亚于被淡化的商标所标示的商品或服务，甚至更胜一筹，这时，商标淡化人使用他人驰名商标的行为仍是一种搭便车行为，构成与其他同业经营者的不正当竞争。

因此，尽管它看起来并不直接损害消费者的利益，甚至可能增强公众对该驰名商标的信赖，提高其信誉，但是从长远及整体上看，它引发了不公平的市场竞争秩序，最终还是会损害消费者的利益。

三、商标反淡化实践引起的利益冲突商标反淡化理论关注的是驰名商标权利人的利益,是驰名商标获得的特殊保护,运用到实践中,必然冲击原有的利益平衡机制,导致新的利益冲突,弱势企业权益和社会公众利益都不同程度地受到侵害。

1、弱势企业权益的漠视。

依照美国传统的做法，商标只有经过实际使用才能获得注册，现在情况虽有所变化，但这一规定实际上是很有意义的，因为商标作为一种符号、标识，其本身不能为任何人独占垄断，只有把它同商品结合起来，才会有实质意义，我国商标法及大多数国家商标法都有使用要求。

商标反淡化法赋予商标权人禁止别人把其驰名商标使用在任何商品或服务领域的权利，从而商标权人自己相应地拥有了这一权利，即驰名商标所有人可以把其商标标注到它想标注的任何商品或服务上，只要它愿意，这等于是驰名商标所有人绝对地拥有了这一商标符号、标识，使不使用则在所不问，实际上又把商标符号、标识同商品或服务隔离开来了。

驰名商标所有人可以随心所欲地用同一商标来扩展其经营领域，打个比方，可口可乐公司想做啤酒或罐头行业，为节省成本并迅速占领市场，最佳途径就是把已经驰名的饮料商标移植过来，这完全有可能使他们刚刚诞生的啤酒或罐头一夜之间变的炙手可热，而这对于原来从事该行业的其他企业，特别是中小企业来说绝对是一场灾难，是极其不公平的，因为他们的实力对比本来就悬殊，其他企业的苦心经营还不如驰名商标所有人的一个念头。

从实践中看，有些驰名商标所有人不经过任何程序就将其商标作跨行业使用，那么，作这种使用究竟要不要经过一套合法的程序呢？依法它应该重新申请注册，但这一程序可能毫无意义，因为反淡化法既然排斥了别人对该商标利用的权利，那它当然就不会遭遇到别人的异议，申请成功顺理成章。

而同一企业跨行业注册同一商标是一个需要很好讨论的问题。

2、权利人与社会公众利益平衡受到干扰。

这是一个知识经济时代，知识产权保护被推到了前所未有的高度，可是，无论我们怎样去保护知识产权，都不应该忘记一件事：保护社会公共利益。

知识产权制度永远都不应该只是关心权利人的利益。

它创立的原因和结果都是权利人和社会公共利益的平衡。

商标反淡化法，对于保护公共利益确有一定的作用，但绝不能盲目高估，因为相比于商标所有人因此所获得的利益，公众所得到的利益是微不足道的，相反，由于驰名商标所有人任意将其驰名商标延伸到其他行业，新的混淆又产生了。

例如，"长虹"是我国家电业的驰名品牌，当有一天市场上忽然现身一家"长虹"房地产商时，公众是否有足够理由相信它与家电业巨子长虹集团出自同一来源呢？恐怕实在难办，无论如何，在普通公众看来，家电与房地产风牛马不相及，它不应该非出自长虹集团不可，而依商标反淡化理论，它又非长虹集团莫属，混淆由此产生，这是驰名商标的一种自身淡化行为。

此外，驰名商标所有人将驰名商标标注于不同商品，甚至从商品到服务，极易误导公众，因为公众有理由认为，标有驰名商标的商品或服务总是可以信赖的，而事实上，这些新开拓的商品或服务并不总是优质的，有时甚至是糟糕的，公众对它的信赖换来的却是自身利益的损害。

从以上分析可以看出，商标反淡化作为源自于发达国家的一种法律理论,其对于完善我国商标法,更好的保护知识产权,从而维护我国经济健康有序发展的意义是毋庸置疑的。

但我们也应当看到,商标反淡化是一把双刃剑，既有积极的一面，也可能带来不利，需要我们谨慎对待,正确把握。

就我国而言，由于真正有实力的驰名商标绝大多数都是"洋人制造"，过分强调反淡化保护，至少在现阶段可能对中国的企业是一种无形的压力，他们一不小心便可能触雷，从而束缚他们的发展壮大。

主要参考书目:1、黄晖: <<驰名商标和著名商标的法律保护---从识别到表彰>>,法律出版社2001年版。

2、孔祥俊: <<WTO知识产权协定及其国内适用>>,法律出版社2002年版。