韩国宪法学理论的发展(一)

韩国宪法学理论的发展(一)

一、宪法学理论的产生与发展在韩国，近代宪法思想与宪法理论是从西方移植的。随着国际法思想的传播，宪法作为一种思潮开始影响社会近代化进程。自1883年以来，在韩国的大众新闻如《汉城旬报》、《独立新闻》、《皇城新闻》等报纸上开始刊登了宣传西方立宪主义和权利思想的文章。当时，主要介绍了英国立宪君主制理论，一些知识分子们试图将朝鲜的绝对君主制改为英国式立宪君主制。1910年被沦为日本殖民地后，为了争取国权，知识分子们极力宣传国家意识与国家思想。韩国宪法学理论的发展过程中，英国、美国、法国、德国、日本等国的宪法思想产生了重要影响。1895年建立的法官讲习所以及1905年以后的各种新式学校中开始讲授宪法学。在韩国宪法学家惠积八束的宪法学讲义为基础，并结合韩国实际，在一定程度上完成了宪法理论的体系化。在殖民统治36年期间，宪法学研究基本上处于停滞状态，只能被动地接受为殖民统治服务的日本宪法思想。韩国宪法学的真正的创立与发展始于获得独立以后。在四十年代，随着国家的独立，制宪成为一项紧迫的任务。为了顺利完成制宪任务与为制宪工作提供理论基础，在极端困难的环境下学者们开始研究宪法理论，出版了宪法学著作。如金正实的《各国宪法论》(1946年)、《世界宪章》(1947年)、李昌殊的《宪法解说》(1948年)等。美国实行军政以后，颁布了保障平等与人权的宪法性法律，并公开发行了旨在提高宪法意识的《立宪政治纲要》一书。1948年颁布宪法以后围绕宪法的精神与基本特征，学者们进行了研究与探讨。尽管当时学者的人数有限，但有关宪法学方面的研究成果是不少的。具有代表性的学者当推宪法学家俞镇午博士。俞镇午博士代表学界参加了48年宪法的制定过程，并提出了以英国议会制为蓝本的议院内阁制的宪法草案，为宪法基本框架的确定起了重要的作用。他撰写的《宪法解义》、《宪法基础理论》等著作对于人们了解新宪法的基本思想，普及宪法知识，提高人们的参政意识起到了启蒙作用。《宪法解义》被学术界认为是解释48年宪法精神的最有权威的著作。四十年代发表的论文的内容主要集中在司法裁判所的法律审查、美国宪法规定的三权分立原则、英国议会政治等涉及统治结构方面的内容。到了五十年代，随着法律体系的建立，宪法学研究得到了进一步的深化。经过一段理论的积累，宪法学家们重点讨论了48年宪法基本特点与具体实施问题。从学者们采用的研究方法看，宪法解释学、实证主义的色彩比较浓厚。这一时期出版的著作主要有：俞镇午的《宪政的理论与实际》(1954年)、朴一庆的《宪法》(1950年)、韩泰渊的《宪法学》(1955年)、《文鸿柱的《韩国宪法论》(1957年)、朴起实的《宪法理论》(1957年)、尹世昌的《宪法讲义》(1957年)、康文用的《宪法》(1958年)。这一时期还翻译了有关英美宪法方面的书籍。从理论研究的基本倾向看，学者们试图摆脱德国、日本宪法理论的影响，引进英美宪法的理论。从而为宪法理论的多样化与韩国化提供了一定的基础。当然，由于当时的国际国内环境，整个五十年代的宪法学研究侧重于外国宪法制度与理论的介绍，有深度的研究成果并不多几。六十年代是韩国宪法学的兴盛期，随着第三共和国宪法的制定，宪法学家们在比较松的政治环境中对宪法学的基本理论问题进行了有针对性的研究。除韩泰渊、尹世昌、朴一庆等元老学者的著作外，新的宪法学著作有：姜炳斗的《新宪法》(1963年)、金萁范的《宪法讲义》(1963年)、金哲洙的《宪法总览》(1964年)、韩相范的《逐条韩国宪法》(1965年)等。作方比较宪法学教材，金哲洙教授还出版了《宪法秩序》、《宪法学研究》。文鸿柱教授撰写了《基本人权研究》一书，系统地介绍了美国最高法院的有代表性的判例，从人权保障角度扩大了宪法学的研究范围。这一时期，翻译的外国宪法学著作发表的学术论文集中在政党制度、人的尊严、国家紧急权、统治权的相互关系等。这一时期许多在德国留学的宪法学家陆续回国，重点介绍了德国公法理论，使韩国宪法学理论深受德国宪法的影响。1969年成立了韩国宪法学会；1970年成立了系统地研究公法理论的韩国公法学会，为宪法学的研究提供了组织保障。七十年代是韩国宪法学急剧变化并走各多元化的时期。1972年制定的第四共和国宪法参考了法国第五共和国宪法，于是学者们开始关注法国宪法的研究。

当时，宪法学界分为两种流派：以韩泰渊、葛奉根教授为代表的一些学者主张权力人格化理论，论证维新宪法的正当性。葛奉根教授出版了《法国第五共和国总统的紧急权论》、《统一主体国民会议论》、《维新宪法论》等著作。另一派学者重点研究了德国宪法理论，提出了基本人权的二重结构、基本人权规定的第三者效力等理论。这一时期出版的主要宪法学著作权：权宁星的《德国宪法论》、李康赫的《宪法基本原理》、金哲洙的《现代宪法论》等。学者们翻译的外国宪法学名著有：《现代宪法论》、《宪法》、《美国宪法制度》、《宪法国家与宪法》、《现代民主政治论》。为了使宪法规范贴近社会生活，部分宪法学家们开始注意宪法判例的重要性，从理论上作了一些探讨。1975年金哲洙教授出版了《判例教材宪法》一书，为宪法判例教学与研究提供了理论基础。由于维新宪法的反民主性，七十年代的宪法学研究尽管取得了一些进展，但因缺乏必要的学术环境，宪法学研究整体上没有笪到发展，宪法学的科学性与学术性受到很大的限制。进入八十年代后，围绕修宪问题与民主化运动，宪法学界广泛地探讨了宪法理论的科学性与实践性的问题。在1980年宪法修改中，政府法制处组织了由宪法学家的宪法研讨班，起草了《宪法研究班报告书》，提出系统的修宪意见。在1987年宪法修改中，学者们提出了有关人权保障体制，国家机构、宪法裁判等方面的富有价值的意见。在八十年代的宪政实践中，宪法理论的实践功能笪到了进一步的强化。除了一般性的宪法教科书以外，八十年代出版了一批有分量的著作，主要有：金哲洙的《比较宪法论》(1980年)、许营的《宪法理论与宪法》(上、中、下，1980年)、权宁星的《比较宪法论(1981年)、金效全的《德国宪法学说史》(1982)年、金哲洙的《违行法律审查制度》(1983年)、李相敦的《美国宪法与最高法院》(1983年)、韩相范的《基本的人权》(1985年)、郑万喜的《政党法论》(1985年)、洪真善的《宪法与政治》(1986年)、金英洙的《社会主义宪法》(1989年)等。作为宪法学研究资料集有宪政制度研究委员会编的《世界各国宪汉典》、韩国公法学会编的《美国宪法与韩国宪法》、政经研究所编的《议院内阁制—四十年的论争》。这一时期翻译的外国宪法学名著有：金效全译的《一般国家学》、国顺玉译的《宪法学入门》、扬胜斗译的《美国法院与政治》、权宁星译的《美国型总统制》、桂喜月译的《宪法的基础理论》、朴南规译的《宪法的基本精神》、丘柄朔译的《现代宪法裁判论》、李京周译的《现代宪法学的理论》等。进入九十年代后，由于成立了文民政府，宪法学研究在宽松的学术环境中得到了发展，宪法研究范围涉及到宪法学基础理论、地方自治、人权的价值认定与标准、总统制与议院内阁制的比较、宪法裁判的理论与实践、统一问题与宪法调整、宪法政策学、宪法经济学的创立等广泛的问题。这一时期研究的重点问题是统一宪法、地方自治、宪法裁判问题。发表的学术著作有：金重权的《宪法与政党》(1990年)、朴种恰的《国政监查权、调查权》(1990年)、韩彬才的《宪法裁判的权源与理论》(1990年)、韩泰渊等编的《韩国宪法史》(上、下，1991年)、韩相范的《人权一民众的自由与权利》(1991年)、丘柄朔的《议院内阁制研究》(1991年)、郑万喜的《宪法与议会政治》(1991年、韩相范的《官僚主义与基本的人权》(1992年)、李石渊的《宪法诉讼的理论与实践》(1992年)、崔仁基的《地方议会论》(1992年)、金永弦的《美国司法制度论》(1992年)、南宫胜态的《法国宪法诉讼论》(1993年)、闽京国的《宪法经济论一从进化论的自由主义角度看契约论的立宪主义》(1993年)、郑顺训的《经济宪法》(1993年)、金弦的《议院内阁制的理论与实践》(1994年)、文洪洙的《世界各国的宪法裁判制度》(1993年)、郑宗薛的《宪法研究》(1994年)、韩斌才的《宪法裁判论》(1994年)、丁树淋的《选举法解说》(1994年)、杨建的《宪法研究》(1995年)、成若演的《法国宪法论》(1995年)、韩泰渊的《宪法与国民》(1995年)，同时，翻译出版了约三十多部外国宪法学著作，代表性的有：闽俊基译的《一般国家学》、金效全译的《比较宪法学》与《宪法维护者论争》，边振一译的《自由、秩序及其正义—美国宪政的原理》、梁建译的《国际人权法概论》、尹豪振译的《基本人权与裁判—美国最高法院判例》、金效全译的《宪法、国家、自由》、桂喜月译的《宪法解释》、沈在宇译的《法治国家与人的尊严》、金胜周译的《国家

与宪法》等。观察九十年代宪法学研究现状的另一个重要指标是宪法学博士论文的选题。各类大学宪法学博士的选题主要有：生存权的研究、宪法诉愿的研究、平等权基准研究、言论自由与国家安全概念的冲突与协调、财产权保障问题的研究、代议制的研究、美国宪法上总统职务交替制度的研究、法国内阁制的权力均衡制度研究、议会自律权的研究、国会议员选举制度研究、宪法裁判的本质与界限、言论自由的现代功能、宪法上文化国家的研究、美国宪法上平等保护的研究、宪法上外国人选举权的研究、德国公法上财产权保障与国家扩张理论、日本的西洋宪法思想的受容过程研究、法律的违宪决定的效力研究、法律救济制度研究、作为基本人权的教育权研究、南北统一与财产权问题的宪法社会功能的强化。尤其是，宪法学家人数的增加与知识结构的更新，进一步推动了宪法学的发展，使宪法学成为法学理论体系中的重要学科。二、宪法学的研究成果与主要流派经过五十年的发展，宪法学研究已积累了不少成果。在宪法学理论与思想的研究中，形成不同的学术观点与流派。一)宪法学基本范畴的研究宪法学是由一系列知识、概念、原理组成的体系，基本范畴的确定是建立合理的宪法学理论体系的基本。韩国学者们在宪法学研究中，非常重视基本范畴问题的研究，提出了不同的学术主张。学者们认为，宪法学是以宪法为研究对象的一门科学，具有规范与现实两个方面的属性。从规范角度看，宪法学实际上是指宪法规范，从现实角度看，宪法学指宪法现象，即宪法制度、宪法意识和宪法秩序。学者们普遍公认的宪法学体系是：宪法学首先分为宪法哲学与宪法科学；宪法哲学具体分为宪法哲学史、宪法学说史、宪法思想史、宪法存在论、宪法价值论、宪法学方法论、宪法原理论。宪法科学具体分为一般宪法学、比较宪法学、特殊宪法学、宪法史学、宪法解释学、宪法社会学、宪法政策学。不断地开拓宪法学的新的研究领域，发展分支学科是九十年代宪法学研究的重要趋势。在探讨宪法学体系问题时，学者们深入研究了宪法学研究方法的更新问题。对传统宪法学研究方法的批判集中在两个问题上，一是片面强调实证主义分析方法，习惯于从静态角度分析宪法规范的价值，缺乏动态与现实的分析方法；二是过分发强调宪法学理论的政治性、葡萄牙人性的一面，而忽视其科学性、价值性一面。多数学者认为，宪法理论的科学性取决于研究方法的科学性。宪法学家郑宗教授在《宪法学研究》(1994年)一书中，批判了传统的宪法学研究方法，主张挖掘新的研究方法。他认为，宪法学是一种包括社会科学与人文科学的综合科学，应从综合的角度探讨宪法学理论价值。他提出的新的研究方法具体包括：1、总体的认识态度，即从社会关系的总体联系中把握宪法的社会功能，形成宪法理论的整体的适应能力；2、经验的、科学态度，即研究宪法问题时注意宪法现象背后的大量的客观事实，把事实与合理的主观判断结合起来，提高宪法理论的规范性；3、实践的态度，即研究宪法问题必须关注社会现实，强调其实践性。具有实践性的宪法理论才能调整社会关系，发挥其功能。宪法裁判制度的建立为宪法理论的实践性提供了现实可能性；4、历史的态度，即宪法学理论研究必须认广泛的历史意识为基础。宪法问题是历史与时代的产物，需要历史的分析，特别是历史的经验与教训对于宪政体制的完善有着极其重要的意义。围绕宪法学研究方法的更新，实证主义学派与宪法社会学学派之间的争论还在进行，从发展趋势看，宪法社会学学派的主张将得到学者们的普遍认同。在宪法学基本范畴的研究中，引人注目的研究成果之一是有关宪法分类学的发展。学者们认为，随着宪法文化的多样化，宪法制度本身出现了多层性，需要从宪政的普遍价值与文化的相对主义角度评价不同历史背景下的宪法制度。传统的宪法分类学已不符合现代各国的宪法制度。权宁星教授在《宪法学原论》(1994年)一书中独创性地提出了新的宪法分类。他认为，根据政党制度存在的性质与形式，可以人把宪法分为否认政党制度的宪法与肯定政党制度的宪法。肯定政党制度的宪法又分为许可单一政党制度的国家与保障多党体制的宪法。多党体制的宪法又分为实行完全政党体制的宪法与不完全政党体制的宪法。这一新的宪法分类方法的意义在于：政党在现代民主国家中起着重要角色；不同的政党体制影响宪法的存在方式；宪法的运用与规范力的提高直接受政党体制的影响。对宪

法变迁理论价值与基本原理问题学者们进行了广泛的探讨。各类宪法学著作以相当大的篇幅论述宪法变迁理论。学者们认为，宪法变迁的价值在于能够为宪法规范与社会现实的突提供判断标准与创设新的宪法规范，尽管宪法规范形式没有变化，但其内容已发生实质性的变化。学者们根据韩国社会的实际，从理论上确定了发生宪法变迁的几种情况：1、立法机关制定了违宪的法律；2、国家机关在没有宪法授权的情况下，反复行使同样的权限；3、司法机关反复作出违宪的判决；4、违反宪法的惯例与判例长期积累时，宪法变迁必须符合物的要件与心理的要件。物的要件是指在相当长的时期积累重复形成的宪法实例；心理要件是指对已形成的宪法实例国民给予普遍的承认。学者们在论述宪法变迁问题时，对其界限给予了很大的关注，认为，宪法变迁的动机与内容要符合宪法的基本理念与历史发展规则，不笪以宪法变迁形式冲击具有正当性的宪法价值体系。二)宪法规范与社会现实关系的研究韩国学者们普遍认为，宪法理论的生命在于为有效地解决规范与现实的矛盾提供理论依据与可行的方案。这一方面有代表性的论文有：权宁星的《宪法规范与社会现实》、金其范的《宪法与宪法现实》、金哲洙的《宪法规范与宪法现实》、李康赫的《后进国家中宪法与政治现实》、韩相范的《宪法与政治现实—主要国家宪法史的展开》、韩泰渊的《宪法与价值—最近宪法学的倾向》等。进入九十年代后，面对日益复杂化的宪法现实，学者们重点探讨了宪法规范与现实产生冲突的原因、冲突形式、预防措施、冲突的社会危害等问题。其学术观点主要包括：1、宪法上规范与现实的冲突问题关系到宪法范力的发挥。如果两者冲突超过宪法规范所能承受的限度时便产生宪法危机，即宪法典变为“名目的宪法”；2、从宪法介值角度看，与宪法规范的要求相违背的宪法现实是对宪法规范本身的否定，实际上造成违宪的局面；3、在宪法体制上，规范与现实一般从相关概念转为对立概念，造成宪政运行中的不同形式的矛盾与冲突。4、当宪法现实中出现与规范相互矛盾的情况时，这种现实是具有事实的性质呢还是具有当为的性质，在理论上需要进一步探讨。崔大权教授在《宪法学》(1993年0一书中，从宪法哲学角度研究了规范与现实发生冲突的哲学上的原因，认为，宪法学的基本问题是解决宪政运行中规范与现实相互冲突的主客观原因，形成宪法价值体系。金效全教授在《五十年宪法学回顾》一文中把规范与现实的冲突规定为韩国宪法的基本特征，并从人权原则与现实的冲突、社会基本权与社会主体权益的保护、围绕权力结构而出现的政治现实与宪法规范的不协调等方面探讨了规范与现实在韩国社会中的存在形态。三)基本人权理论的研究基本人权理论是宪法学的重要组成部分。进入九十年代后人权理论研究有了很大的进展，学术观点出现多元化。学术界争论的观点主要有：宪法上规定的基本权是一种具体而现实的个人的主观公权呢还是一种抽象的权力；宪法上规定的基本权是实定法上的权力还是自然法上的权利；基本权是否具有国家法秩序的构成要素的性质；基本权保障与制度保障的相互关系问题等。权宁星教授认为，韩国宪法中，如幸福追求权、私生活秘密权、良心自由、信仰自由、研究自由等。但其他的基本权具有社会权的性质，依据法律规定可以进行限制，如身体自由、职业选择自由、通信自由等。基本权既是个人的主观权利又是构成国家法律秩序的公权。基本权两重性的具体内容包括：1、基本权不是因国家不作为而产生的反射的利益，它首先表现为国民积极参与国家管理的主观权利，具有具体而现实的效力。2、基本权具有客观的秩序性。基本权同时涉及到追求共公福利的制度，需要以国家共同体为前提。基本权实际上成为国家权力正当性的基础，国家负有保障人权的义务。3、基本权的主观公权性与客观秩序性并不处于对立状态，两者相互依存与相互推动。在基本权分类方面，传统的宪法学理论以国家为中心把基本权分为自由权、受益权、参政权。在基本权理论研究中学者们认为，应玉民为主体确定基本的人权体系。从主体上把基本权分为人的权利与国民的权利、自然人的权利与法人的权利；从性质上分为超国家的基本权与实定法上的权利、绝对的基本权与相对的基本权、真正的基本权与不真正的基本权；从效力上分为具体、现实的基本权与抽象的基本权、对国家的基本权与第三者的基本权。现代韩国的基本权体系包括：基本权理

念与包括的基本权、平等权、自由权的基本权、经济的基本权、政治的基本权、请求权的基本权、社会的基本权。在基本权领域，近年来学者们十分关注现代科学技术与人权保障的关系问题。1989年韩国公法学会举办了信息社会与宪法学对策国际学术讨讼会，集中探讨了科学技术对宪法学发展所带来的正面效应与负面效应。金哲洙教授在《信息社会与基本权保障一文中认为科学技术尽管对人权的发展带来积极的作用，但同带来许多负面效应，容易侵害宪法规定的基本权的价值。这一方面的学术观点包括：1、随着信息社会的发展人权价值易受侵豁，有必要防止因信息垄断而引起的侵权现象，形成公正平等的分配，保护人们在信息使用中的平等地位；2、信息社会中最主要的人权是了解权。如果国民不能接近真实的情况，政府不向国民公开信息，那么国民的权利无法实现。为此有必要从宪法学的角度认定情报收集权、情报公开请求权。3、信息社会中个人私生活权的保护具有特殊重要的重义应从宪法角度强化私生活权的物质与法律保障。学者们提出的立法建议主要有：制定情报公开法、制定私生活秘密保障法、制定情报化社会促进法、完善行政程序法。有关科学技术与人权发展问题的代表性的论文有：丘秉朔的《人工受精与胎儿的生命权问题》、权宁西的《人工授精的宪法学探讨》，金株世的《生命权的宪法学考察》、尹茹九的《人工授精者的法律地位》等。四)宪法裁判制度研究年正式成立宪法裁判所以后，学者们围绕宪法裁判制度的性质、宪法裁判与国民主权关系、宪法裁判所的宪法地位、宪法判决的效力、宪法诉愿功能等问题进行了广泛而深入的探讨。学者们认为，九十年代韩国宪法学的最大贡献是从宪法政策角度为宪法裁判制度的建立与发展提供了理论依据与具体的操作规范。学者们从四个方面探讨了宪法裁判的功能：通过宪法规范的权威解释发展民主宪政秩序，实现民主主义理念；从宪法的触芭调整国家意志的形成；立足于控制权力的角度保护省数人的利益；协调不同政治势力之间的矛盾，维持和平的政治局面。对于宪法裁判所的性质问题学者们有不同的见解。有的学者认为宪法裁判所具有政治机关的性质。有的学者认为，宪法裁判所是一种司法机关，其活动程序受司法程序的制约，具有司法机关的性质。但多数学者认为，宪法裁判所具有双重性，即具有政治性与司法性。其理由在于：从本质上讲，宪法裁判所行使司法功能，按照司汉程序运行，但宪法裁判所审判的案件不同于刑事、民事案件，多数案件具有政治性，如违宪法律审判、弹劾审判、政党解散审判等具有明显的政治色彩。另外，宪法裁判所的构成也不同于普通司法机关。在探讨宪法裁判制度时，学者们还重点讨论了今后的改草方向问题。归纳起来看，改草的设想包括：把具体的规范控制制度改为抽象规范的控制制度；实现规范控制的一体化；认定违宪决定的朔及力；应规定宪法裁判所根据其职权对法令进行违宪审判；积极改草裁判所内部体制，完善裁判官选举方式；应废止非常任裁判官的制度；确认宪法裁判诉愿制度对法院裁判的适用；完善假处分制度；实现裁判机关的专门化等。有关宪法裁判制度的论着与论文主要有：郑宗的《宪法裁判研究》(2995年)、宪法裁判所编的《宪法裁判资料集》(1—6)、宪法裁判所编的《宪法判例》(1—7)。论文有：桂喜悦的《宪法裁判制度的考察》、金文显的《宪法解释中宪法裁判所与法院的关系》、金哲洙的《宪法诉讼制度的问题与改草方向》、金学成的《宪法诉愿制的研究》、李时润的《韩国宪法裁判制度与实际》、许营的《宪法诉愿制度的理论与我们制度的问题》等。五)比较宪法学研究从六十年代开始，韩国学者们系统地进行了对外国宪法的研究，形成了比较宪法学理论体系。宪法学家金哲洙教授、权宁星教授在建立比较宪法学体系的过程中作出了重要的理论贡献。金哲洙教授在1963年出版的《比较宪法学》一书奠定了韩国比较宪法学的理论基础。权宁星教授在1981年出版的《比较宪法学》一书系统地探讨了比较宪法学体系、结构、方法论、学说。韩国的比较宪法学体系分为总论与各论。总论中主要探讨比较宪法形态论、比较政府形态论、比较宪法制度论、个别国家宪法论。比较宪法学的热点问题包括：1、比较宪法学认识目的问题。学者们普遍认为比较宪法学的认识目的是通过比较探讨宪法发展的普遍性与特殊性，促进宪法文化的交流，探索运用宪法的最佳途径与修宪的合理化目标；2、比较宪

法学的认识方法问题。学者们揭示的认识方法有：制度的比较研究、机能的比较方法、法社会学的比较方法、历史的比较方法。在具体的研究过程中，学者们把宏观的研究方法与微观的研究方法结合起来，力求从整体上把握宪法的结构与运行规律。在比较宪法学研究中，最近的一些变化是，学者们关注发展中国家宪法理论的研究，改变过去那种向西方宪法一边到的局面，主张宪法理论的多元化。公法学会多次举办国际学术讨论会，研究传统文化与宪政的价值问题，进一步开拓了宪法学研究领域。