民法 不作为侵权责任问题研究

南昌大学不作为侵权责任问题研究学科：民法专业：法律硕士姓名：邓可学号：二〇一五年十月第1章不作为侵权责任概述不作为侵权责任是由于作为义务人未履行作为义务而引起的责任，它是作为“不作为无责任”原则的例外发展起来的。

本章将就不作为侵权责任的概念、发展及理论基础等方面展开论述分析。

1.1 不作为侵权责任的概念根据行为方式的不同，民事侵权行为可以分为作为侵权行为和不作为侵权行为。

“在现代侵权行为法上，一个被广泛接受，甚至已经被成文法所规定的法制观念是人们因自己的不当行为所产生的责任，要么是作为责任，要么是不作为责任。

”不作为侵权责任是指行为人违反了对他人负有的某种作为义务，即没有实施或者没有正确实施作为义务所要求的行为，而致他人人身或财产损害所应承担的责任。

作为义务是不作为侵权责任的核心要素之一。

只有在存有作为义务的情形下，才有可能成立不作为侵权责任。

对作为义务的违反不仅是不作为侵权责任成立的前提，同时对于不作为侵权责任的构成要件的认定、责任的承担都具有决定性的作用，不作为侵权责任的承担也因此具有了与积极侵权所不同的特点。

作为与不作为具有等价性，也即在否定的价值层面上是相同的，都是对自己应该承担的义务的违反。

不作为侵权责任的另一核心要素是“不作为”。

虽然在外观上通常表现为身体上的“静”，但不作为在法律上仍具有行为性。

不作为在法律上被认为是未排除威胁到受害人的危险。

同时，不作为侵权的不作为仅仅是相对于应为的行为而言，即应为而不为。

1.2 不作为侵权责任的发展通常而言，人们就其所从事的积极行为导致的损害承担民事法律责任，而不对他们没有从事或没有加以阻止的行为承担民事法律责任。

如在王泽鉴先生假设的情境中，“甲、乙两人在乌来娃娃谷烤肉，见路人丙掉入深谷，稍加援手即可脱险，坐视不理，并拿相机拍照留念，”甲乙两人的行为虽可受道德的谴责，但义哲学，人生来是不受从属和限制的，处在自由的状态，但是，这种自由并不是最终的状态，在自然法的规则下，所有人共同构成了社会，(1)即缔结了社会契约，每个人让渡其执行自然法的权利给社会，社会即承担保护其所有成员的义务。

虽然古典的社会契约理论重在解释个人违反对国家负有公法上的义务时需要承担刑事责任，但是同样为个人对个人承担作为义务提供了理论依据，即社会契约不仅在国家与个人之间订立，也在个人与个人之间产生。

个人违反了他对同意缔结这个契约的其他人所承担的义务。

(2)1.3.1.2 相对的利他主义哲学理论相对的利他主义哲学包含道德义务的法律化理论和社会共同体理论等。

在个人自由主义哲学的对立面，相对的利他主义随着社会的发展、人们之间的联系日益密切逐渐发展，为不作为侵权责任提供了直接的哲学支持。

社会发展为“风险社会”的同时，为控制风险，人们必然会呼吁新的道德观念，这些道德观念要求适当增加人们的作为义务，将基本的、必要的道德义务上升为法律义务。

道德义务的法律化要求人们切实地承担起照顾、保护他人的作为义务，防止与自己有特殊关系的人遭受损害，反应到民法领域里的一个重要表现就是侵权法上作为义务的扩张。

作为义务具有鲜明的道德色彩，诸如救助义务、保护义务、警示义务、说明义务等作为义务都是从道德义务演化升华而来，不作为原本是道德世界里的产物，但随着道德义务的法律化，作为义务越过边界溢出到法律世界，从而兼具法律义务与道德义务的双重色彩(3）。

相对的利他主义哲学强调社会成员的互利性，基于人与人的相互依存，个人在社会生活中的义务不仅仅是不加害他人，还应合理注意其他社会成员的重大利益。

由于个人自由并不是孤立的，它只能在社会共同体中得到保护，因此，个人自由应兼顾价值更高的社会利益或他人利益即社会共同体利益，在他人利益可能受到侵害时，相关的个人应履行作为义务加以保护。

(4)根据法国社会学家涂尔干的“整体论”，社会如同一个生物有机体一样是一个有机的整体，它对个人是(1)[英]洛克，政府论[M]，北京：商务印书馆，1964:77(2)[美]史蒂文·J·海曼著，民事救助义务的理论基础，1998:45(3)参见黄晓涛：《不作为侵权行为制度研究》，中国政法大学硕士毕业论文，2011年版，第9页(4)杨根红，侵权法上的作为义务-安全保障义务之研究，北京，法律出版社，2008:125外在的、普遍的和有约束的。

个人自由在“整体论”中，受到社会这个整体的限制，因此，社会可以约束个人为或不为特定行为，社会成员在未能履行作为义务时，需对给其他成员造成的损害承担责任。

对自由的公益干预原则(5)也是以社会共同体理论作为理论基础的。

这一原则所要说明的是，为了保护社会公共利益或为了促进重要的公共福利，法律可以授权对个人的自由加以必要的干预。

在人们的自由得到保护和扩展的同时，人们的公共空间和社会共同体利益也变得较为清晰和狭窄，同时维护这些公共空间和社会共同体利益也成为了每个人能够切实保有和发展自由的必要条件，如果它们受到损害，那么个人的自由也必将受到损害。

(6)1.3.2 危险控制理论危险控制理论认为，开启危险源的行为人，有义务采取必要的措施防止他人受到来自该危险源的损害。

如果行为人怠于履行义务导致他人受到损害，应当承担不作为侵权责任。

“在属于不作为责任开始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险义务通常来源于他对危险的控制能力。

”使开启危险源的行为人承担不作为侵权责任的原因主要在于以下两点：首先，危险源的制造者对危险本身最为了解，最能遇见可能发生的危险和损害，并最可能采取有效的措施预防损害的发生或减轻损害造成的后果。

例如活动的组织者在所有的活动参与人中，最为了解该活动的规模及各种防范危险的配套措施，因此，组织者对一般参与者负有除去或防止危险发生的义务，如果没有履行此义务，则构成不作为侵权。

又如某甲带邻家幼儿登山游玩，对幼儿而言，某甲是危险源的开启者，相对于其他人而言，某甲也是最了解登山可能给幼儿带来的危险并能有效预防损害发生的人。

因此，某甲在登山过程中，对幼儿负有保护的义务，如果其未尽到控制危险的义务给幼儿造成了损害，则应承担不作为侵权责任。

其次，从社会总成本角度，使开启危险源的行为人承担不作为侵权责任，虽然从制造者与受害人双方看来，仅仅是把防范的风险由受害人转移到了制造(5)尚英伟、白锡能主编：《自由论》，福建人民出版社1993年版，第193页(6)张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第323页者，防范的成本并没有降低，但是，由于危险源的制造者更容易防范危险，并且其对危险的防范可以使不特定的多数人收益，从社会总成本的角度显然降低了很多。

任何人，在可以花费自己微不足道的成本下如果可以警告危险或救助处于危险中的其他的话，别人都会要求他这么做。

(7)通过使危险源的制造者承担不作为侵权责任，可以降低预防危险发生的社会总成本，更可以督促他们采取有效的方式防范危险的发生，维护社会的安全。

1.3.3 诚实信用原则诚实信用原则作为民法的帝王条款，一直充当连接法律与道德的桥梁作用。

在新的社会条件下，新问题的出现往往无法在旧有的法律框架内解决，此时，诚实信用原则开拓了缔约过失责任一样，不作为侵权责任是诚实信用原则在侵权法领域的类型化实现。

法官基于公平和正义的要求，根据诚实信用原则行使自由裁量权，突破“不作为无责任”原则，在法律没有明确规定的情况下，通过扩大作为义务，使作为义务人承担侵权责任，并逐步将作为义务类型化，通过成文法或判例固定，以此平衡不作为侵权案件当事人之间的利益，克服法律的不周延性。

第2章不作为侵权责任的特殊性分析2.1 特殊性之一：作为义务2.1.1作为义务的来源不作为侵权行为的责任基础是存在作为义务，因此如何判定作为义务的来源就成为了不作为侵权行为理论研究的核心命题之一。

作为义务是指行为人要采取积极的措施来保护他人，防止他人遭受某种危险的损害。

在侵权法领域，“无作为则无责任”，无论作为侵权还是不作为侵权均是如此。

（7）正如王泽鉴先生所言，不作为之成立侵权行为，须以作为义务的存在为前提。

不仅如此，由于不作为侵权在行为上的特殊性，其责任的两大构成要件（过错和因果关系）都要通过作为义务来判断。

因此，作为义务对于不作为侵权责任的构成和认定，起着至关重要的作用。

对于作为义务的来源，大陆法系认为主要包括法律规定、契约约定、先前危险行为、自愿承担义务行为、因特定职业产生的作为义务、因特定关系产生的作为义务等等。

随着德国交易安全理论的发展，作为义务开拓至公共交通、实施职业活动等方面。

在法国，作为义务甚至还包括习惯性规则（包括因惯例、道德而生的规则）。

英美法系依据合理人的标准，认为特殊关系的主体间存在作为义务。

我国学者对作为义务来源的观点不尽相同。

杨立新教授认为，特定的作为义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务，包括三种即来自法律的直接规定、来自业务上的或职务上的要求和来自行为人先前的行为。

（8）张安民教授认为，作为义务可以基于特定关系产生，基于责任的自愿承担产生，基于可预见理论产生，基于被告的积极行为产生，基于合同规定产生。

（9）即张安民教授将作为义务限制在法律、契约和其它特定的注意义务内。

张新宝教授认为，作为义务一般是法律法规、行政规章、操作规程等明确规定的，在特定情况下，法官也可以依据普通法（如社会生活所必须的共同规则）确认存在某种作为义务。

“(10)在台湾学界，王泽鉴先生认为，除契约和法律规定外，基于侵权行为法旨在(8)杨立新，《侵权法论》，北京，人民法院出版社，2004:156(9)张民安、梅伟，《侵权法》，广州：中山大学出版社，2008:124-131(10) 张新宝，《侵权责任法》，北京，中国人民大学出版社北京，中国人民大学出版社，2006:15防范危险的原则，安全注意义务也是作为义务的一种，并归纳了安全注意义务的三种情况：①因自己的行为致发生一定结果的危险而负有防范义务，②开启或维持某种交通或交往，③因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。

（11）史尚宽先生主张的义务行为来源包括，法律上之规定、服务关系、契约上之义务和自己前行行为，“处于负有预防危险责任之地位者，危险之除去在某人支配之范围，唯可期待其一人为之者”。

（12）孙森淼先生认为，作为义务并不以法律上或契约上负有义务者为限，即依公序良俗，有作为义务亦属之。

（13）2.1.2 作为义务之类型化分析总结前文观点，可以将作为的来源归纳为四个方面，即法律规定、先行行为和特殊关系和契约。

下文将这四个方面加以分析。

2.1.2.1 基于法律规定产生的作为义务作为义务最为清楚明了的来源即为法律直接规定的义务。

以我国法律为例，在《消费者权益保护法》第18条明确规定了经营者对物的安全保障义务。