国际私法自考重点

1国际私法的调整对象涉外民事关系：（1）含有涉外因素①主体涉外②客体涉外③法律事实涉外（2）广义的民事关系。

2法律冲突：对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突3产生法律冲突原因：①大量出现含有涉外因素的民事关系②所涉各国民法上的规定不同③司法权的独立④在一定范围内承认所涉外国法的域外效力1区际法律冲突：是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。

解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。

多见于联邦制国家或复合法域国家。

4国际私法包括的规范：①外国人民事法律地位规范：规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利②冲突规范：指定应适用哪一国家法律作为准据的各种规范③同一实体规范：国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范④国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范5判例在中国司法地位：由于我国是成文法国家，判例法的位阶应低于成文法，出现判例与成文法冲突时，当然应先适用成文法。

无论如何，判例即使是最恒定的判例，也不能摆脱立法机关的意志，立法机关的意志可以认可判例或者纠正判例。

但是如果成文法是恶法，应放弃成文法，判例正好可以起到拨乱反正的作用。

判例作为法源并不意味着建立判例法。

建立判例法必须采用遵循先例原则。

因为遵循先例是判例法的重要原则和特征。

6国际司法的基本原则：一主权原则：国家主权独立，彼此应相互尊重，是国际私法的基本原则，是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。

二平等互利原则：是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间，国家不分大小、强弱在法律上一律平等，在经济关系中相互有利。

三国际协调与合作原则：缔约国都有遵守条约的义务，在国际民事交往中也是如此，凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人的所属国都必须遵守，当事人也必须服从。

四保护弱方当事人合法权益的原则1正确认识冲突规范在国际司法中的地位与作用：一方面，冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用，在民族国家存在的时代，即使统一实体法不断得到发展，仍然是不可能取代冲突法的。

另一方面，冲突规范又具有难以克服的局限性。

之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能取代冲突规范，主要是因为：⒈这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。

⒉即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国，所以冲突规范仍将起作用。

2准据法表述公式（系属公式）：在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式（属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、国旗法）3连结点：冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。

4识别的概念：依据一定的法律观念，对有关事实的性质作出定性或分类把它归入特定的法律范畴确定应援引哪一种冲突规范的法律认识过程。

5识别的依据：①法院地法说②准据法③分析法学与比较法说6反致：（甲—乙=甲）转制（甲—乙—丙=丙）间接反致（甲—乙—丙—甲=甲）2先决问题：（案例）又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。

该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。

最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年间提出。

7法律规避的概念：指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

8法律规避的构成要件：①当事人主观上有逃避某种法律的故意。

②从规避对象上看，被规避的法律必须是依冲突法规范本应适用的强制性或禁止性法律。

③从行为方式上看，当事人是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现规避的，如改变国籍、住所地、行为地以及物之所在地等。

④从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，达到适用对其有利的法律的目的。

9外国法的查明：一国法院根据本国冲突规范指定应适用某一外国实体法时，按照一定的方法对该外国实体法的具体内容予以确定的过程。

外国法查明的首要问题就是要确定外国法的内容及其性质，对外国法的准确认定和外国法的适用具有重要的意义。

1查明方法：①由当事人举证证明②法官依职权查明无须当事人③法官依职权查明但当事人有协助义务2中国有关外国法查明的规定：人民法院在审理国际民商事案件时遵循“以事实为依据，以法律为准绳”原则。

当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。

按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。

有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。

我国在实践中主张，通过各种途径仍不能查明外国法时，人民法院应适用中国的法律代替外国法。

3公共秩序的立法方式：①间接限制的立法方式②直接限制的立法方式③合并限制的立法方式。

3最惠国待遇的概念：给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国的公民的优惠同样给予缔约他方的自然人4外国人在中国的民事法律地位：人身不可侵犯；亲属权；继承权；劳动权；智力成果权；经营工商企业、开发自然资源从事贸易权；取得土地租赁权；司法保护权4国际积极冲突的解决方式：1、一个人同时具有内国国籍又有外国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上得通行做法是以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。

2、在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要有三种做法：（1）以最后取得的国籍优先。

如果当事人同时取得两个以上国籍，则以住所所在地法为其本国法。

（2）以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。

（3）以与当事人有最密切联系的国籍优先。

这一做法既为许多学者所倡导，也为许多国家的立法和实践所采纳。

（案）1中国立法对自然人民事行为能力的法律适用：①外国人在我国进行民事活动如依其本国法律为无民事行为能力，依我国法律有行为能力的应认定为有行为能力。

②无国籍人的民事行为能力，适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律5确定法人国籍的标准及我国的规定：主张依法人组成成员的国籍为准的（此说未顾及许多法人可能由不同国家的人出资组成的事实）；有主张以成立地（组成地）为准的（但组成行为可能连续在多国发生）；有主张依法人实际上为何国人控制或操纵为准的（此说在战时确定敌性法人时用）。

但采用最多的是根据法人依何国法律成立（即准据法说）或根据法人住所、管理中心或主要营业所所在国定法人国籍。

其中更有兼采准据法和住所重叠标准的。

我国历史上确定法人国籍的实践：1、解放初期，主要采法人资本实际控制说， 2、目前对外国法人国籍的确定，采注册登记国说。

3、对中国内国法人国籍的规定，采取法人成立地和准据法复合标准。

2外国法人认许的概念：对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商活动的前提3外国法人认许的程序：①通过条约相互认可，即有关国家通过制订国际条约保证相互认可各自的法人。

②一般认可，即内国对于外国特定法人，不问其属于何国，一般都加以认可。

一般认可对外国法人只要依内国法的规定办理了必要的登记和注册手续，即可取得在内国活动的权利③特别认可，即内国对于外国法人通过登记或批准程序加以认可。

④概括认可，即内国对属于某一外国的特定的法人概括地加以认可。

4简述物之所在地适用的例外情况：①运输途中的货物的物权关系②船舶飞行器等运输工具的无权关系③外国法人财产清算的法律适用问题④与人关系密切的财产⑤无主土地上的物的物权⑥外国国家财产的所有权5简述物之所在地适用范围：①物为动产或不动产的识别②物权的客体范围③物权的种类和内容④物权的取得变更和消灭的条件⑤物权的保护方法6巴黎公约的基本原则：①国民待遇原则：是巴黎公约确立的工业产权的国际保护制度的基础之一，不仅保证外国人受到保护，而保证外国人不会受到任何歧视②优先权原则：对发明实用新型（12个月）外观设计商标（6）的申请人给予优先权③强制许可原则④专利商标独立原则⑤临时性保护小知识点1几种不同性质的法律冲突—区际法律冲突、人际法律冲突、时际法律冲突。

2国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式：国内立法、判例、国际条约、国际惯例。

3欧洲最早的在国内法中规定冲突规则的是1756年《巴伐利亚法典》；对国际私法立法发生更大影响的是1804年《法国民法典》；1896年《德国民法施行法》以单行法规来专门规定冲突法的立法方式；罗马国际统一私法协会则致力于“实体私法”的国际统一；海牙国际私法会议—统一冲突法。

4意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯；法国的法则区别说代表人物杜摩兰—“意思自治”原则；荷兰的国际礼让说代表人物是优利克.胡伯，他著名的三原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；（2）凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3）如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。

萨维尼的法律关系本座说；英国的既得权说戴西库克的“本地法”说5中国最早的国际私法—唐朝统治者在《永徽律明例章》；北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法—《法律适用条例》。

6冲突规范的结构：范围和系属；冲突规范的类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用准据法的冲突规范、选择适用准据法的冲突规范。

7中国不采纳反制。

8最惠国待遇的例外：（1）一国给予邻国的特权与优惠。

2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。

（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。

（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

9不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物质所在地法。

10巴黎公约的只要内容：工业产权的保护范围。

优先权：发明和实用新型12个月，外观设计和商标6个月。

只有在参加了巴黎公约之后方可申请加入《专利合作条约》《伯尔尼条约》的三个基本原则：①国民待遇原则②自动保护原则③版权独立原则案例1中国有关法律规避的规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。