2019法考必背考点[违法性构成要件]不作为犯的认定
2019法考必背考点[违法性构成要件]不作为犯的认定
一、不作为犯的认定
不作为的成立条件有四：(1)行为人负有实施某种行为的特定义务，即有义务。
(2)行为人能够履行特定义务，即有能力。
(3)行为人不履行特定义务，即不履行。
(4)造成或者可能造法益侵害结果，即不履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。
(一)作为与不作为的区分标准
1.作为：如果法益没有面临危险而行为人以积极的身体动作制造危险，或者法益面临较小的危险而行为人以积极动作制造更大的危险。
2.不作为：如果法益已经面临危险，具有保证人地位的行为人不消除危险的。
(二)作为与不作为的区分意义
刑法以处罚作为为原则，处罚不作为为例外。
作为犯不等于故意犯，不作为犯也不等于过失犯：不纯正不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。
1.审查重点不同
不作为：行为人是否处于保证人地位。
作为：行为是否符合犯罪构成要件。
2.判断顺序不同
不作为：结果发生后一般先判断行为人是否具有作为义务，再判断其是否具有作为的可能性。
作为：结果发生后一般先判断行为人的行为是否属于刑法分则所描述的行为，再判断结果是否归属于行为人的行为。
3.二者可能会结合或竞合
作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。
如抗税是逃避缴纳义务的行为，在此意义上说，抗税行为包括了不作为。
但从另一个角度，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为，即以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款，而上述行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。
(三)不作为的分类
1.真正不作为犯
只能由刑法明文规定。
常见的纯正不作为犯包括：
(1)逃税罪
(2)遗弃罪
(3)丢失枪支不报罪
(4)不报、谎报安全事故罪
(5)巨额财产来源不明罪
(6)不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪
(7)拒不执行判决、裁定罪
(8)拒不履行网络安全管理规定罪
(9)拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪
2.不真正不作为犯
范围极其广泛、与作为犯共用一个法条。
如侵占罪、脱逃罪。
不真正不作为犯的认定：作为标准是积极地制造危险，制造类型性、紧迫性危险。
不作为标准是消极地不消除危险，即有消除危险的义务却消极地不履行该义务。
判断顺序：判断作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是再判断是不是不作为。
作为的方式，并不要求行为举止直接作用于被害人。
故意的不作为犯，也有既遂、未遂形态。
2019漳州事业单位法律知识：刑法中的不作为犯
2019漳州事业单位法律知识：刑法中的不作为犯在涉及到法律知识的考试中，我们经常可以见到关于作为犯与不作为犯知识点的考查，为此本文特别针对不作为犯知识点进行分析，希望能够帮助大家掌握该类考点。
一、概念所谓的不作为指的是违反刑法义务性规定的行为。
构成此行为的又称之为不作为犯。
例如，母亲不给婴儿喂养饿死婴儿的行为，违反抚养婴儿的义务，属于不作为。
二、分类不作为犯可以分为真正不作为犯和不真正不作为。
(一)真正不作为犯指的是刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪。
例如，《刑法》第311条的拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。
由于只能由刑法明文规定，故真正不作为犯罪不存在类推适用的问题。
(二)不真正不作为犯指的是既可以由作为构成，也可以由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。
例如，故意杀人罪，既可以用刀捅人，也可以将婴儿活活饿死。
当用不作为饿死婴儿时，称之为不真正不作为犯。
三、认定(一)真正不作为犯的认定虽然真正不作为犯是刑法规定好的，但是条文中并没有明确指出该罪名是真正不作为犯。
因此需要有相应的判断标准，即看该罪名设立的规定是不是义务性规范。
例如，丢失枪支不报罪有两个行为：丢失枪支和不报。
显然，核心行为是不报告。
依此，该罪名是真正不作为犯。
(二)不真正不作为犯的认定不真正不作为犯的罪名可以由作为构成，也可以由不作为构成，可由不作为构成时，方称为不真正不作为犯，为此我们也需要一个判断标准。
1.所谓作为指的是积极制造危险，制造紧迫性危险;不作为是指消极的不消除危险，即有消除危险的义务但却消极地不履行该义务。
例如，母亲溺死婴儿属于作为;母亲饿死婴儿属于不作为。
2.在判断是作为还是不作为时，应优先判断是不是作为，如果不是，在判断是不是不作为。
例如，甲开车不慎将乙撞成重伤，甲将乙抱上车，说是去医院，实际上在市里兜圈。
乙死在甲车里。
兜圈行为本身无法评价为作为的杀人行为，实际上是不履行救助义务的一种方式。
2019法考必备考点：不作为的共犯
2019法考必备考点：不作为的共犯
2019 法考必备考点：不作为的共犯
一、不作为的共犯
这是共同犯法内行为方式上的特别形式。
1.共同主犯：不作为的推行犯 +不作为的推行犯 ; 作为的推行犯 + 不作为的推行犯。
2.共犯与主犯
作为的关怀犯 ( 共犯 )+ 不作为的推行犯 ( 主犯 ) ：建立对不作为的共犯，以主犯拥有作为义务为前提。
依照限制附属性说，只有当主犯的不作为属于切合组成要件的违纪行为时，挑拨者与关怀者才能对不作为犯建立共犯 ; 而不拥有作为义务的人，只好建立不作为犯的挑拨犯或许关怀犯。
不作为的关怀犯 ( 共犯 )+ 作为的推行犯 ( 主犯 ) ：不作为犯与作为犯能够建立共同主犯，但不作为行为不可以成为挑拨犯，能够建立关怀犯。
不作为行为是建立关怀犯仍是建立主犯，取决于执行作为义务对防备结果所起的作用：若是执行作为义务就的确能够防止结果发生的
不执行义务的，保证人建立不作为的共同主犯 ; 若是只是使主犯的行为更加简单的，则建立关怀犯。
作为的挑拨犯 ( 共犯 )+ 不作为的推行犯 ( 主犯 ) 。
很难建立不作为的挑拨犯+作为的推行犯( 主犯) ，由于不作为的方式很难挑拨惹起别人犯法。
3.共罪犯的作为义务
先前行为以致受害人不知不可以不敢抗争时，其法好处于紧急危
险之中，因此产生了爱惜其法益不受别人入侵的作为救援义务。
能阻
挡而不阻挡的就应付行为和结果肩负主犯责任。
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2019法考违法阻却事由必背考点：一般正当防卫构成要件
2019法考违法阻却事由必背考点:一般正当防卫构成要件一、一般正当防卫构成要件为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
(一)起因条件：面临不法侵害1.不法性：不法行为：即违法行为。
包括犯罪行为(如杀人行为)与其他的一般违法行为(如殴打行为)，针对“黑吃黑”的行为(如抢劫他人非法持有的毒品的行为)也可以正当防卫。
不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外的不法侵害。
对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。
正当合法的行为不允许正当防卫，如对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。
必要性：不行行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性且采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的违法行为，否则不允许进行正当防卫。
2.侵害性：只有当行为威胁法益时公法益：行为人侵害国家、社会利益的，根据刑法条文的理解是可以正当防卫的。
但应当做必要限制，国家机关能够及时有效保护的情况下公民没有必要也不应进行正当防卫。
针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫(限制解释)。
包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。
如针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。
对自己招致的不法侵害(防卫挑拨)通常不能进行正当防卫。
不法侵害仅限于人的行为，如狗主动咬人杀死狗不是正当防卫，但狗主人让狗咬人，杀死狗是正当防卫。
针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，可以进行正当防卫。
3.现实性：非主观臆测假想防卫不构成正当防卫，属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况成立过失犯罪或意外事件。
行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。
(二)时机条件：已经开始并且尚未结束、正在发生、紧迫性1.开始时间：综合说是着手说与直接面临说相结合在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观因素全面分析。
司考—刑法
2、过于自信的过失与间接故意的区别 同：认识上，对危害结果都有预见； 意志上，不希望危害结果发生 异：认识程度不同：主客观不一致（错误认识） 主客观一致 意志因素不同： 排斥、反对 不排斥、不反对 区别要点：对危害结果的发生是否持否定态度，是否有避 免结果发生的根据和采取了积极避免的措施。 • 如果发生则不为/如果发生也为之 • • • • • • • •
• 甲深夜开车回自家院子，轧死了一个翻墙入院睡在院内塑料薄膜堆下 的流浪汉。 • 答案：1、甲与流浪汉的死亡具有因果关系； • 2、甲主观上没有罪过，属于不能预见的原因，甲 • 对死亡结果不负刑事责任 • 关于刑法上的因果关系，下列哪一项是正确的？ • A.甲开枪射击乙，乙迅速躲闪，子弹击中乙身后的丙。甲的行为与乙 的死亡之间不具有因果关系 • B.甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驰汽车身亡。甲的行为与乙的死亡 之间具有因果关系 • C.甲乙没有意思联络，碰巧同时向丙开枪，且均打中了乙的心脏。不 • D.甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在毒药起作 用前，丙开枪杀死了乙。甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系 • 答案：D。甲投毒“远因”，丙枪杀“近因”
• 2、抽象事实认识错误，行为人主观认识与实际发生的不一致，超出 了同一犯罪构成要件，分属不同犯罪构成要件。 • 按照法定符合说，阻却超出构成要件范围的故意罪责。 • （1）以轻罪的故意造成重罪的结果的，且轻罪与重罪事 • 实存在重合的（竞合） • （2）以轻罪的故意造成重罪的结果的，且轻罪与重罪事 • 实不存在重合的（竞合），择一重罪处断。 • 如，甲意欲射杀乙的名贵犬，不料误中丙，成立故 • 意毁坏财物罪（未遂）与过失致人死亡罪的想象竞 • 合犯，以过失致人死亡罪论处。 • （3）以重罪的故意造成轻罪的结果，成立重罪未遂和轻罪想 • 像竞合犯
2019法考违法性构成要件必背考点：其他客观不法要素
2019法考违法性构成要件必背考点：其他客观不法要素
一、其他客观不法要素
(一)行为的时间、地点、方法(客观附随情状)
有的属于犯罪构成要件，如《刑法》第340条与第341条规定的非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪;有的属于法定刑升格条件，如抢劫罪中的“在公共交通工具上抢劫的”、“持枪抢劫的”等;有的属于量刑的酌定条件。
(二)数额、次数、情节(客观的超过要素)
例如敲诈勒索罪，以数额较大或多次敲诈作为构成犯罪的条件。
而侮辱罪、诽谤罪，以情节严重作为构成犯罪的条件。
这些数额、情节、次数要素，也是构成犯罪的客观方面的要素(不法要素)。
2019法考必备考点：【违法性构成要件】行为对象
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⼀、⾏为对象
⾏为对象：是指实⾏⾏为所作⽤的物、⼈与组织。
（⼀）⾏为对象认定
原理：⾏为与⾏为对象同时存在原则。
1.⼀般认为，单纯的危害⾏为，只有指向特定的对象，该⾏为才可能成⽴犯罪，才能确定何种犯罪。
2.⾏为对象并不是所有犯罪都要求的构成要件要素，如脱逃罪，偷越国(边)境罪，组织、领导、参加⿊社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织导都没有⾏为对象。
3.不是每个犯罪都只有⼀个⾏为对象，如抢劫罪的⾏为对象包括⼈⾝和财产，侵犯双重法益。
（⼆）⾏为对象界定
1.⾏为对象与组成犯罪⾏为之物不同，后者如贿赂、赌资。
2.⾏为对象与⾏为孳⽣之物不同，后者如伪造的假币、⽂书，制造的毒品。
但这些内容可能成为其他犯罪的⾏为对象，如运输假币罪、贩卖毒品罪。
3.⾏为对象与犯罪所得不同，后者如⽣产销售伪劣产品所获得的销售⾦额，雇凶杀⼈给付的酬⾦。
4.⾏为对象与供犯罪⾏为使⽤之物不同，后者主要表现为犯罪⼯具，如⽼虎钳、扳⼿等。
2019法考必备考点：【违法性构成要件】不真正不作为犯
2019法考必备考点：【违法性构成要件】不真正不作为犯一、不真正不作为犯（一）不真正不作为犯成立条件1.行为人处于保证人地位，负有防止危害结果发生的作为义务。
(应为)2.作为的可能性。
(能为)3.结果回避的可能性→不履行造成或可能造成危害结果。
(而不为)4.量上要求：与相对应作为犯具有等价性。
（二）行为人负有防止危害结果发生的作为义务1.形式的义务依据(1)法律、法规规定的义务：法律法规既包括刑法，也包括民商法、经济法、行政法、宪法等。
只有符合刑法规定的构成要件(刑法将此种不作为行为规定为犯罪)，才能构成不作为犯罪，如亲属间的扶养义务;(2)职务或业务要求的义务：需要具体考察其职责范围，如值勤消防人员有灭火义务。
(3)法律行为引起的义务：合同行为，自愿接受行为(单方法律行为)。
(4)先前行为引起的义务：只有创设、增加风险的先前行为才产生作为义务。
如带邻居家小孩去游泳，因游泳而陷入危险负有救助的义务。
2.实质的义务依据(1)基于对危险源的支配产生的监督义务：谁监管风险，谁救助风险。
危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等。
如动物管理员阻止动物咬人，监管者、监护人对其监管、监护的他人危险行为的监督义务。
对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。
(2)基于与法益的无助状态的特别关系(稳定的危险共同体)产生的爱护义务：谁是被害人爱护人，谁负有爱护责任。
基于法律规范产生的爱护义务，如交警对交通事故的救助。
基于制度或者体制产生的爱护义务，如游泳教练对习泳者的救助。
基于自愿(合同与自愿接受等)而产生的爱护义务，如将遗弃女婴抱回家的抚养。
(3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务：谁支配领域，谁救助风险。
对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务，如演出场所管理者阻止淫秽表演。
对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务，如男子对幼女猥亵其时的阻止。
（三）作为可能性（四）结果回避可能性（五）作为与作为的等价性。
不作为犯的成立条件
紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。抢摩托。 犯罪行为呢？
（一）负有一定的作为义务（应 为）
2.特定关系 基于特定关系，法益的保护依赖于行为人，当该法益出于危险境地 时，行为人负有保护义务。
母亲饿死婴儿，拒不执行判决裁定，锅炉工忘记加水
（二）不作为的两种类型
1.真正不作为犯：刑法分则明文规定了保证人 与不作为义内容，即分则规定的只有由不作为 的方式才能实现的犯罪。
2.不真正不作为犯：刑法分则没有规定保证人 与不作为内容，行为人以不作为实施了通常由 作为实现构成要件的犯罪。
故意杀人罪，故意非法剥夺他人生命的行为。既可以由作为构成、也可由 不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，就是不真正不作为犯。
刑法第261条遗弃罪
对于年老、年幼、患病或者其他 没有独立生活能力的人，负有扶 养义务而拒绝扶养，情节恶劣的 行为。
刑法第129条丢失枪支不报罪
依法配备公务用枪的人员，丢失 枪支不及时报告，造成严重后果 的，处3年以下有期徒刑或者拘 役
刑法第416条 不解救被拐卖妇女、儿童罪
对被拐卖、绑架的妇女、儿童负 有解救职责的国家机关工作人员， 接到被拐卖、绑架的妇女、儿童 及其家属的解救要求或者接到其 他人的举报，而对被拐卖、绑架 的妇女、儿童不进行解救，造成 严重后果的，处5年以下有期徒 刑或者拘役
二、真正不作为犯的判断标准
1.法律规定了特定义务，即义务性规范 2.行为人负有特定义务。 3.行为了违反了义务性规范，没有履行特定义务。 义务性规范的判断，要以核心行为为对象。比如丢失枪支不报罪：丢枪行
2019法考必备考点：【违法性构成要件】因果关系的判断标准
【导语】向着顺利通过考试的⽬标，迈步向前，必然会成功拿到证书。
以下是“2019法考必备考点：【违法性构成要件】因果关系的判断标准”，快来学习吧！ ⼀、因果关系的判断标准 （⼀）相当因果关系说（相当因果关系说=条件说+相当性） 1.遵循条件说：没有此⾏为即没有此结果，环境污染、滥⽤职权、玩忽职守⽤条件更容易论证。
遵循合法则的因果关系：符合科学客观规律。
2.⽆论采取条件说还是合法则的因果关系说，只要⼀个能得出肯定的结论都可以认定存在因果关系。
相当多的案件⼆者均可论证。
3.如果既没有条件关系也没有合法则的条件关系就应否定因果关系。
4.⼀个结果完全可能由数个⾏为造成(多因⼀果)，因此在认定某种⾏为是结果的原因时，不能轻易否定其他⾏为同样也是该结果发⽣的原因。
（⼆）条件关系的常考情形 1.假定的因果关系 因果历程：前条件(0分作⽤)+后条件(100分作⽤)→结果。
前条件和结果没有因果关系，后条件与结果有因果关系。
2.重叠的因果关系 因果历程：前条件(50分作⽤)+后条件(50分作⽤)→结果。
如果相互没有意思联络，两个条件都与结果有因果关系。
3.⼆重的因果关系(择⼀的因果关系) 因果历程：前条件(100分作⽤)+后条件(100分作⽤)→结果。
如果相互没有意思联络，两个条件都与结果有因果关系。
4.不作为的因果关系 正常的条件公式是“⽆A则⽆B，A是B的原因”。
在不作为犯中，条件公式是反过来的：“有A则⽆B，⽆A是B的原因”。
有A 则⽆B表明如果⾏为⼈履⾏了作为义务，则结果具有避免发⽣的可能性。
如果⾏为⼈履⾏了作为义务，结果仍然会发⽣，那就属于“有A仍有B”，那么⽆A就不是B的原因。
5.符合义务的作为 ⾏为⼈没有遵守某项义务，发⽣了实害结果，但是查明，即使遵守了该义务结果仍会发⽣，也即不具有结果避免发⽣的可能性。
6.阻断救助⾏为 根据条件公式，如果不阻断救助⾏为，就不会发⽣危害结果，那么阻断救助⾏为与危害结果之间具有因果关系。
2019法考必备考点：紧急避险
【导语】不积跬步，⽆以⾄千⾥；不积⼩流，⽆以成江海。
对于考试⽽⾔，每天进步⼀点点，基础扎实⼀点点，通过考试就会更容易⼀点点。
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2.违法阻却事由：解决法益冲突时，刑法允许什么优先的问题。
（⼆）两种观点 1.结果⽆价值论：违法本质是法益侵害，不考虑主观正当化要素(认识和意志)。
(1)不存在值得保护的法益：如被害⼈或推定。
(2)⾏为没有法益侵犯性：如正当防卫、紧急避险、⾃救⾏为。
2.⾏为⽆价值论：违法本质是⾏为性质 违法阻却事由：考虑主观的正当化要素(认识和意志)，因此偶然防卫、偶然避险不能阻却违法性。
⼆、紧急避险构成要件 （⼀）起因条件：存在现实危险 1.法益范围：国家、公共法益、本⼈⼈⾝及财产法益。
2.危险的来源：⾃然⼒量、动物侵袭、危害⾏为，饥饿、疾病等特殊情况。
他⼈的合法⾏为不是危险。
3.危险的限定：不包括职务上、业务上负有特定责任的⼈所⾯临的对本⼈的危险。
4.⾃⼰招致的针对本⼈的危险，视为放弃⾃⼰法益，不允许其紧急避险。
⾄于对⾃⼰招致的他⼈的危险，则允许进⾏紧急避险。
5.危险的现实性：客观存在的危险正在发⽣。
假想避险属于事实认识错误，不成⽴故意犯罪，可能成⽴过失犯罪或者意外事件。
（⼆）时间条件：正在发⽣、法益处于紧迫威胁中 若危险尚未发⽣或已经消除，属于避险不适时，可能成⽴故意或过失犯罪。
（三）不得已⽽为之 不得已损害另⼀法益：对于正在发⽣的危险，没有其他合理的⽅法排除危险，只能损害另⼀法益，才能保护⾯临危险的法益。
通常是损害第三者的法益，⽽不是针对危险来源本⾝造成损害。
（四）避险意识 1.故意引起危险后，以紧急避险为借⼝侵犯他⼈法益的，属于故意犯罪。
2.偶然避险：处理原则同偶然防卫 (1)按照⾏为⽆价值论：偶然避险属于违法⾏为，成⽴故意或过失犯罪。