民事诉讼法前沿理论问题 张卫平

民事诉讼法前沿理论问题张卫平清华大学法学院教授关键词: 再审制度/法律审/第三人撤销诉讼/民事检察监督内容提要: 体系问题是民事诉讼法修订中最重要的问题：在未来的民事诉讼法中是否需要保留证据制度、再审制度、执行制度、非讼程序等尚需进一步探讨；破产程序应从民事诉讼法中剔除；应当增加人事诉讼程序、法律审、小额诉讼、诉讼费用、第三人撤销诉讼、票据诉讼等规定。

另外，起诉制度、一事不再理原则、证明责任、证明标准、民事检察监督等需要进一步完善。

国家检察官学院请我来讲一下民事诉讼法前沿理论问题，这是我自己学习的一些心得体会，其中也许有不当，甚至错误之处，希望大家听后能够批评指正。

一、民事诉讼法的修改与民事诉讼法体系民事诉讼法修改应该是现在和今后五年内最重要的事项。

在民诉法修改中最重要的问题是体系问题。

也就是说我们要制定一部新的民诉法，这部民诉法在内容结构和体系上应该是一个什么样子？与过去的民诉法有什么区别？为什么要这样建构一个体系？在民诉法体系上的调整主要是做“减法”和“加法”，即增加哪些内容，删去哪些内容。

我们现在还处在立法的学术讨论中，为什么叫“学术讨论”呢？因为现在人大法工委虽然明确表示启动《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》以及《行政诉讼法》的修改，但实质上民诉法的修改在立法日程上还没有进人组织阶段，还没有一个负责起草民诉法的班子，一切还仅仅处在学术讨论之中。

有些老师已经提出民诉法修改的草案，提出了许多有益的建议。

（一）《民事诉讼法》中是否应当删去的内容第一，关于《证据法》与证据制度。

证据制度要不要从新的民诉法中删掉，单独制定一部独立的集刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三位一体的综合的《证据法》？关于这样一个问题争论了好几年，现在看来，由于《民事诉讼法》的修改已经进人了日程，所以，要制定一部独立的证据法已经不现实了。

有的学者原来极力主张按照英美模式单独制定证据法。

这个想法的产生有当时的背景，如果不能够及时修改民事诉讼法，单独制定证据法是相当有道理的。

在整个民事诉讼程序中，最复杂、最“灰色”的区域应当是证据制度。

在证据领域如何规范法官、当事人及律师的行为，是当下一个很重要的课题。

所以，在当时提出制定一部综合的、独立的证据法是有他的考虑的。

现在来看，既然要修改民诉法，就没有必要制定一部单独的证据法，也没有必要将证据制度从民诉法中删掉，应当仍然按照大陆法的立法模式，在单行的诉讼法中去完善和加强相关证据制度的规定。

当然，在修改民诉法中，证据制度一定会大力加强，甚至包括学者最关心的证据排除规则，也会在民诉法中加以体现。

目前只有个别规则在最高人民法院《民事诉讼证据制度若干规定》（以下简称《证据规定》）中有一些体现。

那么民诉法的修改就应该把这部分实践中成熟的东西上升为法律条文。

第二，关于再审制度。

再审制度一直为学术界关注，相当一部分受英美法影响的人主张取消再审制度。

取消再审制度之后，有两种方案可供选择：其一，取消再审，维持二审终审；其二，取消再审，以三审替代之，而且将三审确定为法律审。

但从目前形势看，多数学者认为再审制度应当予以保留，这不仅是一个大陆法的传统，还因为我们的头脑中存在着这样一种观念，即片面的“实事求是”观念；存在着实体正义重于程序正义的观念；这样的意识决定了，对实体的错误追究要超越程序限制。

在中国，再审具有很深的文化意识、观念的基础。

这和英美不同，在民事领域中基本上不存在再审。

我们大陆和香港在司法协助、判决的相互执行中，再审制度方面的差异就是一个主要的障碍之一。

第三，关于执行制度。

多数学者主张将执行制度从《民诉法》中拿掉，单独制订民事执行法。

《民事执行法》的制订有可能将执行权从法院手里面拿走。

尤其是在乌鲁木齐铁路法院发生了单位犯罪之后，许多人认为执行权的存在影响法院的权威，“执行难”和执行中存在的腐败严重地影响了法院的整体形象。

当然，地方各级法院可能另一种态度。

多数学者认为基于民事执行行为的性质更多的是行政性的，因此应当从司法权中分离。

从执行制度的完善来看，无论从执行程序，执行方法来讲，目前的《民诉法》还有很多不足之处，需要制订一部独立的《民事执行法》。

从大陆法的其他国家看，如德国、意大利、奥地利、法国、日本、韩国，民事执行基本上是由独立的法律来加以调整的。

因此，单独制订一部《民事执行法》肯定是一个发展趋势。

第四，关于非讼程序。

非讼程序主要是指宣告失踪、宣告死亡、认定财产无主、认定无行为能力、限制行为能力等等，现在的非讼程序还包括选民名单案件。

对于这些程序，我们现在是以独立的篇章来规定的。

我的意见和一部分民诉学者的意见，是主张把这部分拿出来，单独制订《非诉程序法》。

因为，随着民法不断发展和完善，这方面的实体规定会不断增加，相应的非诉程序规定也要越来越完善。

而非诉程序与民事诉讼双方当事人对立争讼的程序规定是完全不同的，有其特质。

因此，应有独立的《非讼程序法》，如果有了《非讼程序法》，这块就应该从民诉法中删掉。

第五，民事保金。

主要是财产保金，也包含着一部分行为保金。

现代社会的发展要求相当一部分保金需要禁止令。

比如说，立即停止知识产权、环境污染的侵权等等。

这套民事保金制度在国外已相当发达。

在大陆法系国家中，以日本为代表，已经有了独立的《民事保金法》。

从今后的发展和与国际接轨来看，民事保金制定应当从民诉法中删掉，单独制订《民事保金法》。

当然，从我国立法来看，突然从民诉法中分离出许多独立的法律，恐怕全国人大法工委难以接受，在理论上难度不大，但在立法中会有问题。

第六，关于破产。

上世纪80年代中期，我国确定要建立社会主义市场经济，并实行经济体制改革，从原有的计划经济体制转化为市场经济体制，市场经济的一个突出特点就是商品生产者之间的自由竞争，实现优胜劣汰，与此相适应，在法律上就必须有保障这种机制运作的制度安排，因此，破产还债的法律作为一项市场经济法律体系的不可或缺的重要组成部分就自然而然提出来了。

由于我国长期以来一直是以国营企业为主体，对国民经济生产起着决定性的作用，因此，当时的设想是要实现市场经济的优胜劣汰就必须将重点放在国营企业，也只有将国营企业纳人破产法调整的对象才有意义。

在当时的政治背景下，我国于1986年12月率先通过了《中华人民共和国企业破产法（试行）》，该法虽然称为“企业破产法”，但实际上仅适用于全民所有制企业，这种限制与当时的政治背景和改革思路有关。

由于全民所有制以外的其他企业也同样存在破产还债的处理问题，因此，为了配套，在1991年制定正式的《民事诉讼法》时在该法第十九章中增加了“企业法人破产还债程序”的规定，该规定仅适用于全民所有制企业以外的其他企业。

虽然《民事诉讼法》的有关规定十分简单，但这些规定为司法解释提供了基本的法律依据，所以对于调整非全民所有制企业法人的破产还债起到了重要的作用。

在破产还债的法律调整方面，这种不统一的法律调整方式显然不符合商品经济进一步发展的要求，统一的破产法的制定和实施已经成为人们的普遍的共识，基：于这种共识，统一的破产法的起草在上世纪90年代末期便已经开始。

很显然，统一的破产法颁布后，《民事诉讼法》中再规定企业法人破产还债程序就没有什么必要了。

因此将有关破产还债的程序从中减去是必然的。

（二）《民事诉讼法》修改中应当增加的内容第一，人事诉讼程序。

所谓人事诉讼程序是关于婚姻、继承和抚养等涉及人身权的诉讼。

我们现在民诉法实际上是把普通的民事诉讼以及合同和侵权民事诉讼与人事诉讼完全混淆起来，是在按人事诉讼的理念指导一般的民事诉讼。

从今后的发展来看，人事诉讼应当从一般的民事诉讼中加以分离。

比较好的立法方法是按照大陆法的模式单独制订《人事诉讼法》。

在人事诉讼法中，证据的认定、法院的释明权与一般的民事诉讼均有所不同。

一个很典型的原则性区别在于，民事诉讼中实行当事人处分，在人事诉讼中实行相对处分原则、国家和法院干预原则、检察监督原则。

原因在于人身权的不可处分性。

第二，关于法律审。

我们现在没有三审，没有法律审，司法的统一便不能得到有效的保障。

《民事诉讼法》修改后，不管再审是否存在，法律审都是要增加的。

目的在于保证整个国家和一定地区能够在司法上得以统一。

遇有争议的法律上问题，可以通过法律审来加以解决。

法律审程序中不再审理案件的事实问题，仅就法律问题进行审理。

第三，关于小额诉讼。

我们现在有简易程序，它只是普通程序的简易化。

可以考虑将小额诉讼与简易程序并列。

对一部分数额很小的诉讼实行更加简便的程序，使案件既能在实体正义方面得到实现，同时又兼顾诉讼的效率。

第四，关于诉讼费用。

现行《民事诉讼法》虽有专章规定，但该章仅有一条规定（第10}条），该条规定实际上是关于诉讼费用的原则性规定，目的是为了使最高法院制定有关司法解释获得相应的法律根据。

具体的有关诉讼费用的规范是最高人民法院制定的《诉讼费用收费办法》。

对于诉讼费用的规范由法院自己来制定，引起了人们对其正当性的质疑，因为法院是收费主体，其中必然涉及法院的利益，按照公共选择学派的理论，法院也会在行为中追求自己利益的最大化；[1]另一方面，现行的诉讼费用制度的具体内容也存在诸多问题，例如，收费的比例偏高、收费范围不合理等问题。

[2]目前，为了消解人们对这一点的质疑，国务院的有关部门正着手修改诉讼费用制度，制定诉讼费用的规范。

这种方法自然免不了人们的质疑，最大质疑在于，作为行政权力机构是否有权制定这样的规范，诉讼费用的问题不仅涉及法院如何收取费用的问题，也涉及到对诉讼费用负担的裁决问题，涉及到当事人双方的权利义务，而不是行政相对人与行政机构的关系。

比较好的方法是在民事诉讼法中专门设一编规定诉讼费用的问题。

当然也可以由全国人民代表大会制定一部专门的诉讼费用的法律。

但由于已有相应的诉讼法法典，因此将各自诉讼中的收费在相应的诉讼法典中加以规定可能更好一些。

有关执行中的费用问题，可以规定在单列的民事执行法。

第五，第三人撤销诉讼。

在应当增加的诉讼程序之中，也许最迫切需要增加的制度应是撤销生效裁判的诉讼程序。

通常情况下，民事诉讼解决的是争议当事人之间的纠纷，裁判也只涉及当事人之间的权利义务，但社会各种关系的关联：性决定了当事人之间的关系争议的裁决也往往涉及案外第三人的利益。

关于这一点，人们在制定现行《民事诉讼法》时也并非没有注意到，但在制度安排上却存在不足之处。

对于当事人之间尚未有确定裁判的诉讼或尚未终审裁判的诉讼，现在的制度安排是设置“第三人制度”，具体包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人两种制度。

但这一制度安排存在着缺陷，即已经生效的判决，没有参加诉讼的案外人难以启动补救程序。

在我国的诉讼实践中，由于他人之间的诉讼结果对案外人合法利益产生损害的情形并不少见，甚至相当严重，经常可以见到他人之间提起以算计案外人利益的诉讼。