张明楷二阶层理论

作为与不作为的关系 概念
5．利用他人的合法行为（正 当防卫、紧急避险等）。
6．利用被害人的行为。
罪的共同犯罪。这也是间接正 犯与被利用者构成共同犯罪 的体现。 注意：间接正犯也可能成立共 同犯罪。 案例：甲欺骗乙说：“丙欠我 100 万，你帮我把他关起来要 债。”乙信以为真，关押了丙， 甲随后向丙的亲属勒索财物。 甲是绑架罪的间接正犯，乙与 甲成立共犯（乙成立非法拘禁 罪）。 案例 1：甲迫使乙杀丙，同时 将乙要杀丙的实施告知丙，让 丙在正当防卫时杀死丙，后来 丙果真在正当防卫时杀死了 乙。甲成立故意杀人罪的间接 正犯。 案例 2：甲诬告陷害乙犯故意 杀人罪，后来司法机关判处乙 死刑立即执行的，甲成立故意 杀人罪的间接正犯与诬告陷 害罪的想象竞合犯。 案例 1：丈夫甲和妻子乙吵架 后离家出走，有杀乙故意的邻 居丙告诉乙：“你假装上吊， 我马上打电话叫甲回来看看， 吓吓他，让他以后不敢再和你 争吵。”以听从丙的意见，将 搭在房梁上的绳子套在脖子 上，丙便离开，乙很快吊死。 丙成立故意杀人罪的间接正 犯。 案例 2：兽医甲谎称乙饲养的 狗是疯狗，使乙杀死该狗的， 甲属于故意毁坏财物罪的间 接正犯。 案例 3：甲强迫乙自杀的，成 立故意杀人罪的间接正犯。
第二，对发生在自己身体上的 危险行为的阻止义务
过失犯罪行为都可以 成为作为义务发生的 根据。 第三，故意犯罪行为可 以成为作为义务发生 的根据。(能用结果加重 犯评价的除外 )
2性：
不履行作 为义务造 成或者可 能造成危 害结果
行为人不履行作为义务，造成 或可能造成结果的，才可能成 立不作为犯罪。只有当行为人 履行作为义务可以避免结果 发生时，其不作为才可能成立 犯罪。
（2）基于 与法益的 无助（脆 弱）状态的 特殊关系 产生的保 护义务。 （3）基于 对法益的 危险发生 领域的支 配产生的 阻止义务
第一，基于法规范产生的保护 义务 第二，基于制度或者体制产生 的保护义务 第三，基于自愿（合同或者自 愿接受）而产生的保护义务
第一，对自己支配的建筑物、 汽车等场所内的危险的阻止 义务
作为与不作为的结合：成立某 罪要求客观行为同时包括作 为和不作为的行为内容
案例 1：甲采取暴力、胁迫方 法拒不缴纳应当缴纳的税款 （抗税罪）。（暴力、胁迫—作 为+不缴纳税款—不作为） 案例 2：值班医生甲拒绝抢救 患者乙，并撤除乙身上的生命 维持装置（故意杀人罪）。
（三）不真正不作为犯的成立条件
1、
注意刑法中的诬告陷害罪，要 求的是行为人捏造事实并告 发。本罪的实行行为是告发行 为，捏造行为是预备行为。所 以，当行为人利用他人捏造的 材料而进行告发时，也构成本 罪的既遂。 注意区别言论与发表言论：言 论属于思想、观念的范畴，但 发表言论属于行为的范畴。
分类
有意性：刑法只调整有意识和 有意志支配和控制的行为 有害性有害性（实质要素）： 刑法只禁止在客观上危害社 会的行为，对社会无害的身体 举止不会被规定在刑法中。 预备行为 实行行为
张明楷二阶 层理论 （备注：是 递进的，满 足前者才考 虑后者）
违法（客观）构成要件 责任（主观）条件
构成要件符合性（行为、行为对象、结果、构成身份） 违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险、其他违法阻却 事由） 责任条件（故意、过失、目的与动机） 责任阻却事由（责任能力、违法性认识可能性、期待可 能性
文明文规定的要素
文的构成要件要素
不成文的构成要件要素：刑法 例如“以非法占有为目的”就
条文表面上没有规定，但实质 是盗窃罪的不成文的构成要
上是必须具备的要素
件要素。
共同的构成要件要素与非共 共同的构成要件要素：任何犯 例如行为
同的构成要件要素
罪都必须具备的犯罪构成要
真正的构成要件要素与表面 的构成要件要素
犯罪构成要件要素的分类 记述的构成要件要素与规范 的构成要件要素
积极的构成要件要素与消极 的构成要件要素
记述的构成要件要素：在解释 构成要件要素和认定是否存 在符合构成要件要素的事实 时，只需要法官的认识活动即 可确定的构成要件要素。 规范的构成要件要素：在解释 构成要件要素和认定是否存 在符合构成要件要素的事实 时，需要法官的规范的、评价 的价值判断才能认定的构成 要件要素。 积极的构成要件要素：积极 的、正面的表明犯罪成立的要 素。
注意：就真正的身份犯而言， 一般人故意利用有身份的不 知情者，难以成立该身份犯的 间接正犯，可能成立其他犯 罪。 案例 1：甲冒充警察，声称办 案需要，要求邮政工作人员大 量开拆邮件的，甲不成立私自 开拆邮件罪（真正身份犯）的 间接正犯，但可能成立侵犯通 信自由罪的间接正犯（或者与 招摇撞骗罪的想象竞合犯）。 案例 2： 普通公民甲欺骗国 家工作人员乙，声称需要现金 购买住房，十天内可以归还。 乙将公款挪用给甲，甲却用于 贩卖毒品，并在十天内将公款 归还。甲不能成立挪用公款罪 的见解正犯，成立挪用公款罪 的教唆犯（乙客观上实施了挪 用公款的违法行为）。 （1）利用他人有故意但无目 的的行为。 案例：甲欲实施传播淫秽物品 牟利罪，向乙隐瞒牟利目的， 利用乙传播淫秽物品。因为乙 不具有牟利目的，只构成传播 淫秽物品罪，而甲构成传播淫 秽物品牟利罪的间接正犯，二 者在传播淫秽物品罪范围内 成立共同犯罪。这是间接正犯 与被利用者构成共同犯罪的 体现。 （2）利用他人有故意但无身 份的行为。 案例：甲（警察）指使乙（联 防队员，非司法工作人员）刑 讯逼供乙。甲构成刑讯逼供罪 的间接正犯。乙有逼供的故 意，但没有司法工作人员身 份，不能构成刑讯逼供罪的直 接正犯，只能构成该罪的帮助 犯（如果乙致人轻伤，则会触 犯故意伤害罪）。甲乙构成该
犯. 包括直接正犯、间接正犯与共同正犯
直接正犯（直接实行犯）。 行为人以自身的直接、积极的
身体活动实行犯罪的
间接正犯（间接实行犯） 行为人通过支配他人（利用他
人作为工具实施实行行为的）
进而支配犯罪事实的的
1．利用无责任能力者的身体 张三利用精神病人强奸妇女，
活动
张三是强奸罪的间接正犯。
2．利用他人不属于行为的身 利用他人的条件反射动作等； 体活动受强制的身体活动 使他人丧失自由意志进而利
结果乙果真死于飞机
事故。
实行行为与其他刑法理论的关联
1 影响犯罪未遂、犯罪预备的区分
如果已经着手实行行
为，绝对不可能成立
犯罪预备。
2 影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分 如果没有法益侵犯性
的行为存在，那就没
有犯罪的存在
3 影响因果关系的判断
因果关系是讨论实行 甲抢劫乙，乙逃跑，
行为与实害结果之间 钱包掉下。甲拾得钱
反罪刑法定的问题。但不真正 不作为犯存在是否违反罪刑 法定的问题。 （2）刑法中通常以作为方式 实施的犯罪并非一定可以由 不作为方式实施成立犯罪。
作为与不作为的竞合：案件可 以分别从作为或者不作为角 度解释其都成立该罪
案例：甲驾驶机动车经过十字 路口，前方红灯，甲驾车闯红 灯，撞死行人乙。甲的行为可 以分别从作为或者不作为的 角度解释构成交通肇事罪。
（3）利用他人犯其他罪的故 意。 案例：甲不知道丙坐在高档穿 衣镜后面，而乙知道，乙为了 杀死丙，唆使甲向穿衣镜开 枪，穿衣镜被打碎，丙也中弹 身亡。甲构成故意毁坏财物罪 （或者与过失致人死亡罪的 想象竞合），乙成立故意杀人 罪的间接正犯。甲乙在故意毁 坏财物罪范围内成立共同犯 罪。
4．利用有故意的工具（被利 用者虽然有责任能力并且有 故意，但缺乏目的犯中的目 的，或者不具有身份犯中的身 份）。这种情形利用者和被利 用者可以成立共同犯罪。
作为：即积极的行为，指以积 体现为违反禁止规范，有多种
不作为犯罪的分类 作为与不作为的关系
极的身体举止实施刑法所禁 表现形式，如利用他人、物质
止的行为。
工具、动物或者自然力等等。
作为：即积极的行为，指以积 体现为违反禁止规范与命令 极的身体举止实施刑法所禁 规范。 止的行为。 真正（纯正）不作为犯：刑法 明文规定只能由不作为构成 的犯罪 不真正（不纯正）不作为犯： 注意： 行为人以不作为形式实施的 （1）真正的不作为犯源于刑 通常为作为形式的犯罪。 法的明文规定，不存在是否违
用其身体活动。
3．利用缺乏故意的行为（利 用不知情者的间接正犯）
（1）利用他人不知情的行为。 案例 1：医生将毒针交给护 士，吩咐其给病人注射，护士 不知情而照办。医生是故意杀 人罪的间接正犯，护士如果没 有过失就无罪。 案例 2：甲欺骗乙家中的钟点 工丙，声称自己是乙的秘书， 要求丙将乙的公文包交给自 己带给乙，丙信以为真，将公 文包交给了甲。由于丙没有处 分财产的权限，所以甲只成立 盗窃罪的间接正犯。 （2）利用他人的过失行为。 案例：医生将毒针交给护士， 吩咐其给病人注射，护士本应 按规定检查针剂，但因为过于 相信医生的权威而未检查并 照办。医生是故意杀人罪的间 接正犯，护士属于过失致人死 亡（有可能构成医疗事故罪）。
不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危
有
险，从而使危险现实化
义
（ 1 ） 基 于 第一，对危险物（危险动物、
务
对 危 险 源 危险物品、危险设置、危险系
注意： 第一，正当化事由可以
的 支 配 产 统等）的管理义务。
成为作为义务的根据
生的监督
第二，一般过失行为与
义务。
第二，对他人危险行为（他人 不承担刑事责任）的监督义 务。 第三，对自己的先前行为引起 的法益侵害危险的防止义务
例如第 114 条中的“尚未造成 严重后果”，第 270 条第 2 款 中的“遗忘物”、“埋藏物”。 特别提请注意： （1）表面的构成要件要素不 是成立犯罪必须具备的要素。 （2）表面的构成要件要素是 不需要证明的要素。
危害行为 概述
基于人的意识和意志支配实 施的客观上侵犯法益的身体 活动。
有体性：身体活动包括举动和 静止，不包括犯意形成与流 露。