《建设工程司法解释(二)》解读｜第三条

【法条原文】

第三条

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

【亮点提示】

1、施工合同无效，主张对方赔偿损失的一方应就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；

2、处理合同无效所导致的损害赔偿是以赔偿实际损失为原则，在实际损失难以确定的情况下，可以参照合同约定的质量标准、建设工期等内容确定损失大小。

【深度解析】

本条是关于如何处理施工合同无效导致的损害赔偿问题，从条文的内容进行分析：

1、根据无效施工合同承发包双方各自的过错承担相应的责任

《民法总则》第157条规定，民事法律行为无效，有过错的一方应当赔偿对方由此所造成的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第284条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备搬迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据上述法律规定，该条也明确了施工合同无效以后若主张损害赔偿，应根据双方的过错责任、损失大小及因果关系进行确定，并以赔偿实际损失为原则。

2、实际损失如何进行确定

司法实践中，关于因施工合同无效引出的损失赔偿一直都是合同双方的争议焦点，尤其是数额的确定、原因的界定等一直争议较大，法院在进行裁判时也出现了很多酌定判决的情况。从该条的内容理解，《建设工程司法解释（二）》在处理该问题时，采取了两种解决方案：

首先，施工合同无效，主张赔偿损失的一方应就造成的实际损失数额进行举证，证明给自己造成的实际损失大小，以便于法院进行裁判。如：因发包人的过错导致施工合同无效时，承包人可以主张办理招投标手续支出的费用、订立合同和履行合同支出的费用，以及停窝工损失等实际发生的损失；因承包人的过错导致合同无效时，发包人也可以主张

办理招投标手续支出的费用、订立合同和履行合同支出的费用，以及工期延误和质量不合格造成的损失等实际产生的损失。

其次，由于建设工程的复杂性，往往出现无过错方很难举证确定实际损失大小及承发包双方对损失大小争议较大的情况，此时可以允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期等内容的途径来确定损失大小，这样处理不仅有利于就损失的确定达成一致意见，也体现了利益均衡和相对公平，且参照的合同是双方之前协商一致的结果，大部分的条款内容也都能体现双方的真实意思表示。

但需要注意的是，参照无效合同适用并不等同于无效合同有效化，只是考虑到建设工程领域的特殊性，寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。

3、主张赔偿损失的一方应依法承担举证责任

根据“谁主张谁举证”的原则，主张赔偿损失的一方应就对方的过错、损失大小以及二者之间的因果关系承担举证责任，这也是法院据此判决赔偿的依据，如不能有效的举证，则面临相应的赔偿损失主张无法得到法院的支持。这也提醒了施工合同的双方在施工合同的商谈到履行的过程中更要重视证据的收集和保存，以免在符合条件可以提起损失赔偿时无“证”可举。

【疑难点研究】

如何理解参照合同约定？

1、合同无效与参照无效合同约定并不矛盾，此时的“参照”也并不等于无效合同有效化。根据《民法总则》和《合同法》的相关规定，合同无效为自始无效，除争议解决条款有效外，其余条款均属于无效约定，合同无效应当返还财产、赔偿损失，不能返还的应当折价赔偿。但此条虽规定了施工合同无效时可以参照合同内容确定损失大小，但此时的“参照”与上述规定即不矛盾，也不是无效合同的有效化处理。因建设工程施工合同的特殊性决定了合同一旦发生履行行为，在事实上几乎不能返还基于合同取得的财产或是没有必要返还，而只能进行折价补偿，而折价补偿参照双方之前协商一致的无效合同的约定更接近符合当事人的意思表示，也是考虑到建设工程施工合同的特殊性而进行的特殊处理。

2、“参照”不等于“必须适用”、也并非“完全依照”合同约定。当出现损失大小无法确定的情况，根据此条一方可以请求参照合同约定的内容确定损失大小，也可以通过其他更合理的途径确定损失大小，但也不是必须参照适用，法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判，但如果法院认为合同条款对双方不公平，也可以不予参照或予以调整。

【案例索引】

1、案号：最高人民法院（2018）最高法民申4657号

该案判决中，最高院认为A公司与B签订的《内部施工承包合同》及《补充协议》因违反了法律的禁止性规定，而无效，根据合同法第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，A公司可主张因B的过错导致合同无效给其造成的损失。A公司支付工程款**元、常驻人员工资**元是其接管工程后应当承担的工程成本，是作为承包人应当履行的合同义务，并非是因《内部施工承包合同》无效而遭受的损失，其依据无效的合同要求B支付上述款项的主张无法律依据。A公司支付上述款项之后，就案涉工程与业主单位进行最终结算后是否有损失以及该损失是否因B的过错造成，A公司在一审、二审中提供的证据均不足以证明。因此一审、二审判决认定A公司提供的证据不能证明因B过错给其造成的损失且未支持A公司的诉讼请求，并释明A公司可待其证据充分时另行主张权利并无不当。

2、案号：最高人民法院（2017）最高法民终175号

该案判决中，最高院认为在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于A公司作为依法组织进行招投标的发包方，B作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由A与B按6:4比例分担损失并无不当。