论家长式法律强制的人性基础与合理界限

论家长式法律强制的人性基础与合理界限"宋旭明#湖南师范大学法学院$湖南长沙%&’’(&)摘要*家长式法律强制以设定义务为实质内容而以实现权利为价值目标$其合理性在于它正确反映了人性中物质利益与意志自由两个因素的关系$但立法者应当在分析被强制者的不同利益与协调法的不同价值冲突的基础上把握好其合理界限+关键词*家长式法律强制,人性基础,合理界限中图分类号*-./01文献标识码*2文章编号*&’’13&0(140’’56’73’’(%3’5自由$是权利的内在属性$也是法的一项重要价值+那么$立法者为了一定主体权利的实现而限制乃至剥夺其享有或放弃该项权利的自由是否正当呢8如果是不正当的$家长式法律强制#&)几千年以来未曾消亡反而在现代社会与日俱增所体现出的顽强的生命力源于何处8#0)如果是正当的$其之所以正当的理由何在8对此$西方法哲学界展开了热烈的讨论$也产生了诸多较具影响的理论$其中之一便是法律家长主义+#5)本文试图在分析家长式法律强制的实质内容和价值目标的基础上$从人性的角度说明法律家长主义理论的合理性$进而对其指导下的家长式法律强制应当把握的合理界限作初步探讨+一9家长式法律强制的实质内容与价值目标家长式法律强制本身是对被强制者权利还是义务的规定$这是一个值得思考的问题+在家长式法律强制下$被强制者通过自己的行为使自己的权利得到了实现和保障$但这个行为是在被强制者放弃或主张该项权利的自由遭到剥夺的前提下无可选择的结果+如法律规定公民用其收入的一部分作为退休保险金$使其:老有所养;的权利得以实现和保障,法律规定自杀为犯罪行为$使其生存权得以实现和保障$而这些有利于权利主体的结果又都缘于法律对权利主体的强制+对此$本文认为$家长式法律强制以设定义务为实质内容而以权利实现为价值目标+家长式法律强制的实质内容是否为设定义务4而不是权利68换言之$这种法律规范本身是授权性规范还是义务性规范8这是有争议的+英国2<=<>米尔恩教授在?人的权利与人的多样性@@人权哲学A一书中分析了一项典型的家长式法律强制@@:儿童没有资格拒绝父母的关照和保护;$认为这是儿童的一项权利$并在从理论上把权利区分为:可选择的权利;和:无可选择的权利;的基础上将之归于后者+然而$米尔恩教授对这一理论基础的论述是很不充分的$也是很值得商榷的$即他在分析:无可选择的权利;与义务之间的区别时$认为:无可选择的权利在本质上具有被动性$权利人并未被要求去做什么$他纯属某种待遇的受益者$而别人则负有给予他此种待遇的义务+由于其他人负有给予他的义务$严格说来$他是有资格得到这种待遇@@也就是说有权享有它+;#5)可见$米尔恩教授将:受关照和保护;归之为儿童的一项权利很大程度上是基于儿童无须以作为方式为一定行为$即:并未被要求去做什么;+然而$:是否须以作为方式为一定行为;是区分权利和义务的标准吗8换言之$义务一定都是以作为的行为而履行的吗8答案是否定的+享有权利和履行义务均可以不作为的方式作出$前者如对人身权的享有$后者如对他人所有权的不加侵犯的义务+那么$权利和义务的根本区别何在呢8这是我们正确认识诸如:儿童受到关照和保护是儿童的权利还是义务;这一类问题的前提和关键+本文认为$以下观点可资赞同*自由是权利的本质属性或构成要素$:指的是权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利$不受外来干预或胁迫+如果某人被强迫去主张或放弃某种利益或要求$那么$这种主张或放弃本身就不是权利$而是义务+;#%)可见$主体对某种利益或要求是否有在主张和放弃之间进行选择的可能$是权利和义务的根本区别所在+正是基于此$我们认为米尔恩教授将权利分为:可选择的权利;和:无可选择的权利;是不正确的+也正是基于此$我们可以排除:受到关照和保护;既是儿童的权利又是其义务的可能$否则$即意味着儿童对于:受到关照和保护;既有选择主张或放弃的可能$又没有这种选择的可能$明显违反了逻辑的不矛盾律+当然$儿童受到关照和保护作为一项义务$并不会给其带来不利$相反$明显会给其带来利益$关于这一点$无需赘论+这是否定以利益和无利益区分权利和义务的学说的一个有力例证+综上所述$说家长式法律强制以设定义务为实质内容$以实现权利为价值目标是恰当的+为了更加准确地把握家长式法律强制所体现的精神$我们有必要将其与:权利异化;作严格区分+:权利异化;被用来描述因权利保障制度自身存在问题而使权利在社会实践中演化为义务$从而对:权利;主体不利$比如$退休本来是基于公民休息权而制定的保障制度$但实际生活中许多当事人害怕:享有;这种:权利;+#/)可见$:权利异化;在结果上使原本享有权利者承担于其不利的义务$与家长式法律强制完全相反+B% ( B 重庆邮电学院学报4社会科学版60’’5年第7期=C D E F G H C I J K C F L M N F LO F N P Q E R N S TC I U C R S R G F VW Q H Q X C Y Y D F N X G S N C F R总第/(Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z期!收稿日期*0’’03&030’作者简介*宋旭明4&1[(36$男$湖南长沙人$湖南师范大学法学院硕士研究生+二!家长式法律强制的人性基础如上所述"家长式法律的价值目标在于权利实现即一定利益的实现#但是"由于家长式法律强制以限制被强制者的意志自由为代价换取被强制者利益的实现"故法律家长主义理论也遭到了一些法哲学家的猛烈抨击#德沃金从意志自由出发"认为$必须认真地看待公民权利"特别是%关怀和尊重&的平等权利"他指出"平等地关怀和尊重就是尊重每个人过独立自主的生活的能力#根据这一权利主张"每个人都应得到生活得更好的机会"但不能强制人作出更好的选择#’’即使我们确信"如何行动对某某人是有利的"会使他生活得更好"也不能强迫他选择我们判断为正确的行为路线和生活方式#如果他被迫按照我们的判断去行动"在许多情况下"他并不会生活得更好"因为这将侵害独立自主的价值#()*+可见"德沃金是极力强调意志自由对人的意义的#但他没有提及物质利益这一对人的意义不可忽视的因素#本文认为"从人性的角度看"家长式法律强制是具有其理论基础的"乃至是必要的"原因就在于它恰当地反映了人性当中物质利益和意志自由的关系#马克思主义经典理论认为"物质利益是意志自由的前提和基础#何谓利益,$利益是主客体之间的一种关系"表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措施#()-+人具有自然性和社会性两种属性"而自然性是基础性的#$人直接地是自然存在物"一方面具有自然力!生命力"是能动的自然存在物"这些力量作为天赋和才能"作为欲望存在于人身上.另一方面"人作为自然的!肉体的!感性的!对象性的存在物"和动植物一样"是受动的"受制约的和受限制的存在物#()/+换言之"人与动物同为有生命的自然物"在自然性上是类似的"表现为必然受到自然规律的支配"为其自身的生存和发展而必然要求其相应的需要得到满足#可见物质利益对人来说总是第一性的#正是物质利益驱使人们进行活动"并在此过程中不断提高自身能力"最终使这种活动抛弃了动物活动盲目受自然规律支配的境地"而进化为一种以征服自然!改造自然为目的的物质资料生产活动#具体到个人"亦莫不如此#正是在此过程中"人的自由意志逐渐得以体现#何谓意志,$意志是带有一定目的的意识"表现人在活动中所特有的自觉目的性!选择性"表现了人的价值取向"体现了人基于对客观必然性的认识而产生的自觉性!能动性#()-+$对人性的哲学研究表明"意志自由和物质利益是同样重要的#()*+但无疑物质利益是第一性的"而意志自由是第二性的"虽然这并不意味着在任何情况下对于具体的个体来说"物质利益比意志自由更为重要#然而可以肯定的是"在基本的物质利益无法实现时"奢谈意志自由是没有意义的#家长式法律强制所表现出来的对物质利益与意志自由的关系的处理是合理的#一方面"其以权利实现为价值目标"是重视物质利益的表现#从对利益的促进方式上看"这种对物质利益的重视"可以表现为三种0一种是对被强制者自我伤害的消极阻止"如禁止吸毒!自杀等的法律.第二种是对被强制者自我利益的积极促进"如强制接受普及义务教育的法律.第三种则兼前两种而有之"如要求某些出于宗教信仰!拒绝在生命垂危时接受输血的人强制性输血的法律#从受益主体看"这种对物质利益的重视亦包括两种0一类是受益主体即为受强制者本人"如禁止人们在没有救生员值班的情况下到海滨浴场游泳的法律"禁止自杀的法律等.另一类是受益主体不限于受强制者本人"还包括其他人"如规定对精神病人或染上毒癖的人实行民事拘押或收养的法律#总之"无论哪一种类"家长式法律强制的归宿无一不是促进权利的实现#另一方面"家长式法律本身是义务性规范"基于前文所分析的义务的特征"这意味着在该规范下被强制者将失去一定的选择自由"如选择赌博!决斗!吸毒!自杀!高利贷等的自由"对此无须赘述#可见"家长式法律强制的逻辑在于通过限制一定的自由达到一定的自由#这里的两个$一定的自由(不是同一的"也不是等价的#$限制一定的自由(乃是家长式法律强制本身对义务的设定"其对应的是被强制者的意志自由.而$达到一定的自由(则是家长式法律所以之为价值目标的权利的实现"其对应的是被强制者或包括其他人的物质利益#与其他法律相比"家长式法律强制的特殊性在于这两种自由的主体合一#其逻辑的合理性也就在于其对两种自由的取舍正确反映了人性中物质利益和意志自由的关系#三!家长式法律强制的合理界限家长式法律强制既然是在同一主体上通过限制一定的自由以达到一定的自由"那么"如果这两种自由等价"则这种强制是没有意义的.如果被限制的自由比换得的自由更具价值"那么"这种强制是让人得不偿失的#如前所述"对于具体社会生活中的一定个体来说"物质利益未必总是比意志自由更为重要"主体对二者在取舍上的主观态度很大程度上依赖于二者各自在主体身上的实现程度#一个生存都难以保障的人的首要目标是通过获取物质利益来保障其生存"而当其物质利益得到一定程度的满足之后"若其意识到自己连最基本的意志自由都不具有时"他又会将后者置于首位"以谋求二者的相对平衡#因此"说$在某种情况下意志自由的价值可能超过物质利益()*+是合乎事实的"在特定的历史条件下"$不自由"毋宁死(的口号也是深得人心的#这就给家长式法律强制提出了一个要求0必须在不同的自由之间进行取舍以合理地把握其界限#这又意味着立法者首先应当解决两个问题0一是了解被强制者的利益所在"二是对其不同权利所体现的利益进行比较与选择#但这做得到吗,米尔正是站在第一个问题的角度来反对家长式法律强制的#他宣称0除了未成年人"一个人自己的利益"无论是物质的或道德的"都不是干涉他的行为!限制他的自由的充足理由#其依据在于0我们本能地更加关心我们自己的"而不是别人的利益"因此"我们对自己的利益非常清楚"而对别人的利益只有一般性了解"我们可以正确地判断什么时候别人行为威胁到我们自己的利益"但却没有可靠的根据判断别人的行为对他们自己利益的影响#很明显"正如有些法学家所指出的"米尔的论述并非完全有说服力"他所理解的人们对其自身和他人的利益的了解程度是不合事实的#换言之"了解被强制者的利益所在对立法者来说并非不可能"而且有时候我们还能相当充分地!真实地知道别人的特殊利益何在"并且肯定采取强制措施有助于实现他的利益#)*+这是对立法者在把握家长式法律强制的合理界限时面临的第一个问题的解决#那么"如何在不同的权利所体现的利益之间进行选择呢,法律作为抽象物而存在"立法者不可能深究社会生活中的每一项具体权利"而只能抽象地根据不同种类的权利所体现的法的价值进行比较和选择"并反映于法律之中#法的价值是多种多样的"除了自由外"还有平等!安全!正义!公共利益等等"因而其间难免冲突#故立法者把握家长式法律强制的合理界限的过12314444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444宋旭明论家长式法律强制的人性基础与合理界限程!也就是其协调不同法的价值的过程!而且!这种过程"总是包含了一种代价意识#$%&’例如!在计划经济体制下!为了追求平等而强制人们"吃大锅饭$!其必然是以牺牲正义为代价的(言论自由也不免会导致种种谬论)流言)偏见的散布!从而对安全)公共利益等价值造成冲击#总体上看!立法者的选择受制于其所处的整个社会环境!不同的社会环境下所侧重强调的法的价值往往不同#马克思在其特定的时代背景下曾强调*"没有出版自由!其他一切自由都成泡影#$%+’在自由资本主义时期!自由成为法律追求的首要目标!但到了垄断时期!人们则对此提出了质疑!而平等的价值受到重视!以至成为美国罗斯福新政的理论基础#可以肯定的是在特定的历史时期!人们对不同的法的价值的认同程度是不一致的#法律是立法者意志的直观体现!立法者作为各种法的价值的协调者!其任务一方面在于对获得较广泛认同的价值"表述$于法律规范中!另一方面则在于使其他各种价值之间做到相对协调#家长式法律强制出于为他人管理和实现利益的考虑!"是一种克服我们自己的非理性的保护措施!决不应把它解释为了采取任何尔后可能得到同意的手段去污辱一个人的信仰和个性#$%,-’在古今中外的众多家长式法律强制立法中!有不少是成功的!并在实施过程中取得了较好的效果(但也有一些从一开始就争议很大!有的几经废立!实施效果大打折扣!甚至成为一纸空文#前者如*强令摩托车驾驶员驾驶摩托车时必须戴安全帽的法律)控制某些药品使用的法律.理由是使用这些药品虽然不会导致反社会的行为!但是可能对使用者产生有害的结果/)规定用收入的一部分作为退休保险金的法律)禁止决斗的法律)要求某些出于宗教信仰而拒绝在生命垂危时接受输血的人接受强制性输血的法律)对精神病人和染上毒瘾的人实行民事拘押或收养!即将其送到精神病院或某些专门机构以剥夺其自我伤害的能力和条件的法律(后者则如*规定自杀.包括安乐死/为犯罪的法律)禁止各种形式的赌博的法律.理由是赌博能使自己倾家荡产/!等等#笔者认为!家长式法律强制立法产生这种成败差异的缘由!可归之于立法者在理论层面上对法的价值取向和在实践层面上对法的可操作性的不同把握#不难证明!那些取得成功的立法无不因时因地制宜地协调了法的各种价值!使之能为广大民众所接受(同时它们也无不注重法的可操作性!使其所体现的立法目标得以实现而不至流之于形式#因此!在把握家长式法律强制立法的合理界限的问题上!我们在对其可能性作出肯定回答的同时!也有意于提醒立法者在法的价值取向和可操作性问题上予以足够的重视#参考文献%,’张文显0二十世纪西方法哲学思潮研究%1’0北京*法律出版社!,++2034+033,53360%7’%罗马’查士丁尼0法学总论%1’0张全泰译!北京*商务印书馆!,+&+07+(张晋藩主编0中国法制史%1’0北京*群众出版社!,++,0870%6’%英’90:010米尔恩著0人的权利与人的多样性;;人权哲学%1’0夏勇!张志铭译!北京*中国大百科全书出版社!,++30,,30%4’夏勇著0人权概念起源;;权利的历史哲学%1’0北京*中国政法大学出版社!7--,04&0%3’赵震江主编0法律社会学%1’0北京*北京大学出版社!,++&06-70%2’孙国华主编0法理学教程%1’0北京*中国人民大学出版社!,++4!&65&40%8’马克思恩格斯全集.第47卷/%1’0北京*人民出版社!,+8+0%&’程燎原!王人博0赢得神圣;;权利及其救济通论%1’0济南*山东人民出版社!,++&07720%+’马克思恩格斯全集.第,卷/%1’0北京!人民出版社!,+8+0%,-’%美’约翰<罗尔斯0正义论%1’0中国社会科学出版社!,+&&074-0=>?@A @B C D >E F ?E G H D F E F I J K D >LM A D F J >D N O A P E C E ?F ?JQ D ?A K >D O E F ?E G P A R D O S J >F ?K D E >?FT =U V W B X C E >R.Y Z [\]^_‘a a [b [‘cde f ]fg‘h i ]a j f k l [h m k Y n/o N F ?K D G ?*p qr s t t u v wx p y u w z t u x v rz ru t r{x v t s v t z v |z u }u v wt x~!y ~u y y "s x "y s #r $u w %t r !t %s $z t u x v z y u t qx ~"z t s $v z y u r t u {y s w z y {x v r t $z u v t r y u s r u vu t r {x $$s {t $s ~y s {t u x vx ~t %s $s y z t u x vu v %!}z v u t qp s t &s s v}z t s $u z y p s v s ~u t rz v |~$s s &u y y 0’x &s (s $!t %sy s w u r y z t x $rr %x !y |{z $s ~!y y q %z v |y st %s $s z r x v z p y sy u }u t rp qz v z y q )u v w "s x "y s #r |u ~~s$s v t u v t s $s r t r z v |}s |u z t u v w{y z r %p s t &s s vt %s |u ~~s $s v t (z y !s r 0*A +,J K L F *"z t s $v z y u r t u {y s w z y {x v r t $z u v t r (%!}z v u r t u {p z r u r ($s z r x v z p y s y u }u t<2&<7--6年第2期重庆邮电学院学报.社会科学版/----------------------------------------------------------------------./01。