讲义：正当防卫

各位领导、各位老师：上午好！（深深的鞠上一躬）请允许我先做一下自我介绍我叫袁凤友，是云南大学法学院的应届硕士毕业生，我的专业是民商法，在云南大学学习期间，刻苦专研法律知识，研读了大量的法律论著，我所写的《网络虚拟财产的法律性质与民法保护刍议》在《理论纵横》期刊上发表且荣获论文比赛一等奖；我所写的《我国农村土地征收法律制度研究》在云南民族大学期刊发表；读研期间，我在云南新兴职业学院教过三个学期的经济法。

下面开始说课，我所讲的内容是第二节正当防卫教学目的和要求：通过本节的学习，掌握正当防卫的一般概念和我国刑法规定的正当防卫制度的各项内容教学重点：正当防卫的概念，正当防卫的条件教学难点：假想防卫中意外事件和过失犯罪的区别教学方法：案例教学法和理论分析法（通过形象生动的案例，将书上的内容深入浅出，易于掌握）教学过程自于动物的袭击，有来自于人的侵害等等，当存在人的不法威胁时，如果不能及时得到公立资源救济的情况，采取措施来保护自己或者他人的合法权益以及国家、公共利益，这就是我们通常所说的正当防卫。

正当防卫是一种正当行为，是受法律保护的行为，是排除社会危害性的行为。

然后解读一下正当防卫的概念，我国刑法第20条明确规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

正当防卫即是法律上的权利，也是道德上的义务，然后从正当防卫的客观要件和主观要件进行分析，客观上不具有社会危害性，行为人在主观上具有正当性，接下来再从法理上加以阐述，正当防卫是一种社会所提倡的行为。

○1、保护合法权益○2、减少犯罪○3、培育道德风尚公民享有防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫，也就是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的武器，对公民是一种鼓励，，既然是一种武器，就得符合使用武器的规则，只有符合起因条件、对象条件、时间条件、主观条件和限度条件时才可以实行正当防卫。

我们先来讲一下起因条件，有不法侵害存在是成立正当防卫的前提条件，人的行为可分为合法行为和不法行为，作为人的不法侵害又可分为一般违法行为和犯罪行为，我们对犯罪行为可以进行正当防卫，对一般违法行为也可以进行正当防卫，是不是对所有的违法行为都可进行正当防卫呢？回答是否定的，只有具备暴力性、破坏性和紧迫性这三个特征时，才能实施正当防卫。

讲到正当防卫时，我们马上就会想到一个问题，合法行为能不能实行正当防卫呢？这里我先举一个例子，然后大家在进行判断，一天傍晚，某甲在街上行走，遭到一歹徒的袭击，某甲转身就跑，某甲在前面逃，歹徒在后面追，眼看就要被追上，这时某甲感到自己处在一种非常危险的境地，他眼角斜视到沿街有一家家的门虚掩着，于是就转进了一家，某甲进入了这家以后，歹徒随身跟了进来，而且直接威胁到他的人身安全，看到这家人家里有一个花瓶，他来不及多想，于是他拿起花瓶，对准歹徒的头就敲了下去，就在他拿起花瓶，对准歹徒的头敲下去的同时，花瓶的主人在旁边看见了，因为花瓶的主人知道这个花瓶是价值连城的古董，突然冲进来一个人，拿起花瓶就要砸人家的头，花瓶的主人想这个人肯定不是好人，于是顺手操起了一根棍子对准某甲的头也砸了下去，刹那间，三处开花，第一个是歹徒的头开花，第二个是花瓶开花，第三个是拿花瓶砸人家头的某甲的头也开花啦，（下面问同学们对该问题的看法），某甲的这种行为导致了两种损害，第一个是歹徒的头开花，第二个是花瓶开花，对于歹徒的头开花，行为人不负刑事责任，因为歹徒在实行不法侵害，行为人对歹徒的不法侵害实行的是正当防卫，对于正当防卫，行为人既不负刑事责任也不负民事责任；对于花瓶开花，由于花瓶是某甲和歹徒之外的第三人财产，也就是这家主人的合法财产，行为人对此不负刑事责任，主要是行为人对于不法侵害，在这种紧急情况下，所采取的不得已而牺牲第三者的合法利益，来保护自己的合法权益，因此这属于紧急避险。

在我们刑法当中都是不负刑事责任的行为，但是作为民事责任而言，他们是不一样的，正当防卫牺牲的是不法侵害人的利益，所以既不负刑事责任，也不负民事责任；紧急避险对行为人来说，他不负刑事责任，因为他是紧急避险。

但紧急避险牺牲的是第三者的合法利益，第三者在整个过程中是无辜的，所以在民事赔偿中就专门有一项就是因紧急避险所导致的损害赔偿。

因此紧急避险不负刑事责任，某甲的这个行为既有正当防卫又有紧急避险，但要负民事责任。

下面我来看一看花瓶的主人要不要负刑事责任。

主人是不是正当防卫啊？某甲对歹徒的头开花是正当防卫，花瓶开花是紧急避险，所以都不负刑事责任。

主人误认为有不法侵害存在，事实上不法侵害并不存在，这就是我们所说的假想防卫。

假想防卫当然不属于正当防卫，而正当防卫和紧急避险都是合法行为，对合法的行为不能实行正当防卫，所谓的假想防卫就是不法侵害实际不存在，而是由行为人自己想象出来的，因此他所采取的防卫措施并不是正当防卫，实际上行为人对这种不法侵害是否存在产生一定的误解，因此我们通常是把假想防卫排除在故意犯罪之外的，主人的行为既然不是正当防卫，也不是故意犯罪，那么它属于什么行为呢？下面我们来看一下另一个案件，然后进行判断，午夜时分，突然有人喊，抓贼啊，张某从床上爬起来，拿了一把菜刀，跑到楼梯口，这时看见有四个人向这边走过来，张某心里一想，贼不止一个，有四个，既然有那么多贼，还是先下手为强吧，于是张某就抡起菜刀，唰唰唰，很利索的把这四个人砍倒在地，期中三人轻伤，一人重伤，后来该案件起诉到法院，原来被张某砍伤的四个人是欧洲队员，是来中国参加比赛的，并非盗贼，这时张某才知道事儿惹大了，张某的辩护律师认为是意外事件，原因是无法预见，不存在故意或者过失，不具有犯罪的主观要件；法院最后认定过失致人伤害罪，法院的判决是正确的，张某的这种见义勇为，结果是既定罪，又赔钱，张某觉得冤，那怎么办呢？其实张某可以向当地见义勇为基金办公室申请奖励，拿奖励的钱去赔偿，我们奖励的是他的这种见义勇为的精神，而惩罚的是他的行为，张某当时有意志的自由度，应当预见而没有遇见，所以说是疏忽大意的过失；而花瓶的主人见到当时的情形，要求他应当预见而没有预见，显然要求太高。

我们可以想一想，发生的场合是在主人自己的家里，突然冲进来一个人，拿起花瓶就要砸人家的头，主人会想这人肯定不是好人，况且该花瓶是价值连城的传家宝，所以他的第一反应就是：有坏人，有不法侵害。

你要让这家主人透过这种现象看出是合法行为还是不法行为，是正当防卫还是紧急避险，显然不符合我们客观的要求，不符合法律对人的一般基本要求，我们不能期待别人不可能做到的事情，除非是受过专业训练的刑事侦查人员，所以在这个事件当中，这家主人属于假想防卫，但应该属于意外事件来对待，不承担刑事责任，同样也不承担民事责任。

所以假想防卫中可能存在着意外事件和过失犯罪，一天上午，我走在山坡下的小路上，突然有一只藏獒向我袭来，我该怎么办？我可以跑，我也可以反击，对于反击动物侵袭，这种行为属于什么性质呢？对于他人豢养或野生的动物侵袭，自然可以打击，动物谈不上不法侵害，对动物的打击也就不是正当防卫；如果某人驱使狂犬咬人，你既可以大狗，也可以打人，这是正当防卫。

对于不具有刑事责任能力的人，就是我们通常所说的小孩和精神病人，4、主观条件——必须出于防卫的意图（防卫的挑拨、互相斗殴、偶然防卫、为保护非法利益而进行的防卫均不属于正当防卫）；5、限度条件——（制止即可）不必要同态复仇，以牙还牙。

不能明显超过必要限度造成重大损害，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

三、防卫过当刑法第20条第3款概念、罪过形式（过失、间接故意）及刑事责任（应当减轻或者免除处罚）作业1、说一说正当防卫的概念和特征？2、实施正当防卫应具备的条件？第二节正当防卫一、正当防卫的概念和意义1、概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

暴力性、破坏性和紧迫性2、意义：○1、保护合法权益○2、减少犯罪○3、培育道德风尚二、正当防卫的条件：1、起因条件——必须有不法侵害行为存在；○1、违法行为/合法行为○2、假想防卫2、对象条件——必须针对不法侵害人本人；对牲畜以及不具有刑事责任能力的人侵害问题。

3、时间条件——不法侵害必须正在进行；防卫不适时○1、事前防卫，“先下手为强“的不法侵害○2、事后防卫4、主观条件——必须出于防卫的意图（防卫的挑拨、互相斗殴、偶然防卫、为保护非法利益而进行的防卫均不属于正当防卫）；5、限度条件——（制止即可）不必要同态复仇，以牙还牙。

不能明显超过必要限度造成重大损害，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

三、防卫过当刑法第20条第3款概念、罪过形式（过失、间接故意）及刑事责任（应当减轻或者免除处罚）作业1、说一说正当防卫的概念和特征？2、实施正当防卫应具备的条件？今天我所要讲的题目是第二节正当防卫正当防卫是排除社会危害性的行为，而排除社会危害性的行为他所包括的内容有很多，从法律上的分类，在我国现行刑法当中只有正当防卫和紧急避险，从理论上来讲，他有履行法律的行为、执行职务的行为、正当冒险行为、有执行命令的行为、还有自救行为、被害人承诺行为以及很多，包括我讲的无罪过的意外事件等等行为，我们在刑法中都叫着排除犯罪性的行为，但是作为法律规定，也就是我们现行刑法的规定，你仔细看一下条文的话，你就会发现，只有正当防卫和紧急避险。

我们认为正当行为主要包括：（1）正当防卫。

（2）紧急避险。

（3）自救行为，（4）正当业务行为，具体包括：其一，医疗行为；其二，竞技行为。

（5）履行职务的行为，具体包括：其一，直接依法实施的职务行为；具体包括：其一，直接依法实施的职务行其二，执行命令的职务行为（6）基于权利人承诺或自愿的损害，具体包括：其一，权利人明确承诺的损害；其二推定权利人承诺的损害。

（7）法令行为。

对于正当防卫这个概念我们并不陌生，在我们的日常生活当中，有时候我们在议论案件的时候会经常提到这个概念，我们在普法过程中提到比较多也是这个词，也是97刑法修改内容比较大一个地方，对于这个问题我想从几个方面来谈，首先，正当防卫的概念问题，根据《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

我们称之为正当防卫，从这个概念本生来看，法律规定的，由于行为人主观上具有正当性和合法性，它是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害，所以从行为本身来看的话，行为人主观上具有正当性，因此，法律就把这种行为规定为合法行为，但是从法律本身这个角度去看的话，你就会发现涉及到正当防卫在一般情况下对人民群众而言，他实际上是一种权利，但是按照我们的人民警察法规定，在人民警察执行公务的过程中，如果能实行正当防卫而不实行正当防卫，那么，你就可能违反我们的人民警察法的规定，也许你要承担一定的法律责任，从这意义上来讲的话，人民警察在特定的环境当中，正当防卫对他而言，既是权利也是义务，在这里大家一定要注意，权利和义务有什么区别啊，就是权利可以放弃，而义务是不能放弃的，必须履行，只有对人民警察这个特定人来说他可能就一项义务，人们在从事社会活动当中，他可能会遇到各种各样的危险，这种来自于人的不法威胁之下，不能及时得到共力资源的支持下，他采取一定的措施来保护自己的合法权利或者保护他人的合法权利以及国家、公共利益，这是法律赋予公民的一项权利，那么作为这项权利的实施正当防卫, 也就是法律赋予公民的一种武器，同犯罪分子作斗争的一种武器，从某种以上来说，它是一种鼓励，那么作为一种武器，你就要符合使用武器的规则，那么他应该具有的一定、成立正当防卫的各种各样的条件，那么接下来我要将的第二点就是正当防卫的构成条件。