关于也论检察机关“侦查权”的去与

也论检察机关“侦查权”的去与留刘凤玉引言：2007年，检察系统为代表的与理论界开展了一场大论战，这场论战引发了一场针对检察权的大讨论，至今仍未停止。

2009年，网上不断有人爆料中央拟进行司法改革，改革力度之大堪称改革开放30年来少见，其中有一项就是将检察机关的侦查权剥离出去交给公安机关。

很遗憾，作为最基层的检察工作者笔者无缘看到《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》。

但就这则消息的真实性笔者深感怀疑。

因为，这项改革涉及到修改宪法和检察院组织法等一系列法律，而此前对于检察机关侦查权的讨论仍不成熟，国家不可能贸然采取动作如此之大的改革。

随着时间的推移，现在各项司法改革全面展开，上述谎言已不攻自破。

但网上仍见有人提起，足见是某些别有用心之人，想借机再次掀起争论。

对于检察机关的侦查权问题，理论界和实务界已经讨论多年了，可谓众说纷纭。

理论界和实务界基于各自的立场以及不同的价值取向，各自表达自己的观点，“持有不同观念的论者之间的争论就好像是永不交手的隔岸叫喊，把讨论引向一种热闹而无实际内容的虚假繁荣。

”[i]对于各家学说观点，笔者在此不想总结。

只想在此代表最基层的工作者谈点经验，以期与大家讨论。

笔者的意见是我们的改革不能是盲目的，不能只强调法治的整体理性追求而忽略了民众的情感，不能为了过于理想化的目标而忽略了基层工作的实际状况。

所以应当更多的倾听最基层的声音，应当更多的倾听老百姓的声音。

笔者无意展开完整的论述，只是建议我们不妨换个思路来思考检察机关侦查权的去与留的问题，我们先来解决以下几个问题：目前我国检察机关行使侦查权有何问题与弊端?存在的问题与弊端靠检察机关内部职权的改革和完善是否真的不能够解决。

将侦查权剥离之后，新的侦查机关可能得到预期的效果。

在对一些基本的问题弄清楚之后，检察机关“侦查权”的去与留的问题也就可以解决了。

一、目前检察机关侦查权存在的问题与弊端其实笔者阅读范围内的阅读材料来看，检察机关侦查权最主要的问题在于缺乏监督，并没有达到非玻璃不可的地步。

正如有的学者所说检察机关是否有侦察权是个伪问题[ii]，理论界并没有形成一种主张废除检察机关侦察权的理论思潮，而是主张更好的完善监督，只是少数人主张废除。

一般认为，一项侦查制度的改革的必要性源于，既更好的遏制腐败和更好的维护犯罪嫌疑人的权利，那就是加强权力制约和权利救济。

一方面要加强对检察机关的侦查权的权利制约另一方面要赋予犯罪嫌疑人和律师更多的救济权利。

笔者认为通过以下几个方面的改革或者完善基本能解决上述问题和弊端。

1、完善刑事诉讼立法中非法证据的排除规则。

赵作海案后《非法证据排除规定》出台，这已经前进了一大步。

2、赋予犯罪嫌疑人和律师在侦查阶段享有更多的权利以使司法权能够在法庭审判阶段继续对侦查权的合法性进行事后控制。

3、逐步提高检察机关技术装备水平，切实改变“以口供代侦查”的状况。

4、将批捕权上移上级检察院，加强上级检察院对下级检察院的侦查行为进行监督。

现在进行的司法改革，正有将批捕权上移的趋势。

二、其它机关行使侦查权的不具有可行性理论界对于将侦查权剥离后的去向有两种意见，一是交给公安机关。

二是学习香港和新加坡成立专门的职务犯罪侦查机关“廉政公署”。

其实笔者也比较向往这种专门的职务犯罪专门机关，只是从实际来看可行性比较小。

(一)公安机关行使侦查权的弊端1、可能会警察权过分膨胀，无法得到有效监督和控制。

如果将侦查权交给共公安机关，势必会造成“公安机关一枝独大”的局面，“警察权”将难以得到控制，这也重复印证了那句老话“大公安、小法院、可有可无检察院”。

大多数人都知道香港的“廉政公署”，但却没有注意到它的产生背景，香港当初的反贪污部门就设立在警察机关内部，由此导致了整个警察队伍的腐败横行。

2、公安机关无力承担职务犯罪侦查权。

如果对职务犯罪案件与一般的刑事案件不做区分，统一由公安机关行使侦查权，则很难实现对维护社会公共安全和侦查职务犯罪的兼顾。

公安机关虽其最根本的职责是维护社会治安秩序，保障公共安全。

如果公安机关强化对职务犯罪案件的侦查，又必然弱化对一般刑事案件的查处，则可能削弱对严重危害社会秩序的重大刑事案件的侦查，陷入本末倒置的境地。

3、因而公安机关的权力属性和地位无法排除干扰。

在我国权力配置体系内公安机关本质上属于行政机关，地位和级别比较低，其组织原则是行政一体化，受干扰程度大，由其行使职务犯罪侦查权难以保证其依法独立行使。

(二)“廉政公署”的弊端。

设立的目的是为了提高职务犯罪侦查机关的地位，实现专业化，使之能够有效监督。

其实笔者也比较向往这种专门的职务犯罪专门机关，只是从实际来看可行性比较小。

其实这个想法几近于错误，在我国宪法对检察机关的定位是，几乎与行政权、审判权和军事权平等的权力，如此宪法定位“地位超然”的机关都不能有效监督的情形下，新设的机关能有效监督?有些曾经主张建立“廉政公署”的学者，现在已经转向[iii]。

首先，我国不具备接收这种制度的文化土壤。

设立专门的职务犯罪侦查机关，不仅仅涉及国家机构设置和宪政体制的调整，更是对原有宪法的核心价值观念的彻底改变，我国暂不具备接受这种理念的文化土壤。

其次，会加重司法成本。

一个上下垂直直属的庞大机构需要建立，要有独立的财政预算。

如果按照四级机构的话，现有人员的基础上还要至少增加一倍。

这对于财政来讲无疑是个巨大的负担。

其实我国的司法体制还存在许多更严重的问题，打个比方，现在各地方法院都缺人，有的地区法院甚至都出现了法官都达到了年均办案400余件的高额数字，广东甚至出现了年办案超过1900多件的法官，即便如此法院的编制问题都不能很好的解决。

三、检察机关的改革可行性预期很小首先，既违背了宪法设置检察机关的目的初衷，也不符合宪法的核心价值观念。

我国之所以将检察权与其他国家公权力中分立出来，是希望设置一种强有力的检察权以制约行政权和审判权，防止公权力过分扩张和滥用，同时确保行政高效和司法公正。

如果把检察院的职务犯罪侦察权剥离，专行公诉职能，笔者认为检察机关就没有存在的必要了，或者说仅仅简单的公诉职能不必要赋予那么高的宪法地位，让检察机关附属于公安机关或者新成立的”廉政公署” 完全能胜任“公诉职能”。

其次，不具有实践可能性。

项改革涉及到修改宪法和检察院组织法等一系列法律，这一改革的阻力和难度是可想而知的。

不经过十几二十年的讨论和论证，再经过逐步的实践验证，是不可能一蹴而就。

三、结语我们的司法改革必须要谨慎，不能盲从，不能为了过于理想化的目标而脱离中国的实践，不能只听到理论界和司法时务界高层的声音而忽略了基层的工作实践。

曾经有人讲过，在法学家眼里只有法理没有法律，法官眼力只有法律没有法理，但在老百姓的眼里既不认法律更不通法理，他们只认道理。

立法者的任务就是将法理变成法律，在这一过程中法学家的精英意识的影响力远远超过大众意识，因此在法学家大力推崇的“法治”的正义性越来越受到，基层老百姓的怀疑。

法学家们或许怎么也想不到他们所追寻的公平和正义并不是老百姓所想要的，正是这些“法制的整体理性”和大众情感之间的张力，或者说精英意识和大众意识的差距将最基层司法工作者置于尴尬境地，他们一边死死捍卫着法律的威严一边经受着到老百姓的情感对抗。

有许多制度在制定目的都是好的，价值和功能设计也很好但由于过于理想化了，到了实践中就变了味道。

很容易出现，党和政府不满意、专家学者不满意、人民群众不满意、司法工作人员更不满意的尴尬局面。

检察机关行使侦查权不是最理想的，但却是综合考量后最现实合理的。

学者陈颐曾言：“检察制度之与法治国家，关系莫大焉。

然研治检察制度扎实深切之专书，自清末迄今已近百年间，尚且鲜见。

至于空言废立者，诚可不问也。

”[iv]因此莫轻易谈侦查权的去留，还是多花些心思去考虑如何加强完善吧。

你好哦啊，出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。

然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。

若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。

先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。

侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。

臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。

先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。

后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。

受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。

今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。

此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。

至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。

若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。

臣不胜受恩感激。

今当远离，临表涕零，不知所言。