刑法上计算机犯罪概念之提出(一)

刑法上计算机犯罪概念之提出(一)计算机的出现是人类历史上划时代的伟大发明。

然而计算机的出现却使社会科学的许多领域变得复杂起来。

其中，计算机及计算机网络所引起的法律问题，尤为突出。

网络中的著作权问题、域名问题、软件保护问题已令法学界大伤脑筋，计算机犯罪问题对传统犯罪构成的冲击，更须引起我们的重视。

一、计算机犯罪的现状计算机的功能如此强大，它为善良而有良知的人们提供了一件为人类谋福利的利器，同时亦给犯罪者提供了一个能尽情实现其犯罪欲望的广阔天地。

潘朵拉的魔盒终于打开，而达摩克利斯之剑对其却只能“悬”而不能“决”。

计算机犯罪从出现之日起，就突破了传统的犯罪方式，犯罪者只要轻轻点几下键盘，其罪恶欲望便会实现，几乎不需要承担任何风险。

据推测（迄今找不出准确的日期），计算机犯罪始于20世纪40年代末。

到了70年代，计算机犯罪开始大幅度上升。

在美国的硅谷，每年正以400%的速度增长，而破案率却只有10%。

此类犯罪造成的损失十分巨大，其数额是常规犯罪的几十倍、几百倍。

英国的一项不完全调查表明，约20%以上的计算机用户遭遇过侵害，平均每起损失约7万美元，而传统的敲诈银行案平均每起损失1.9万美元，抢劫银行每起损失4900美元。

据统计，全世界每年因计算机犯罪直接被盗的资金达20亿美元以上，每起损失在1983年约为5万美元，而到1988年就猛增至65万美元1]。

由于计算机犯罪具有专业性、业务性等特点，它一出现就不同于传统的犯罪，也冲击了传统的犯罪概念。

二、计算机犯罪对现行犯罪构成的冲击社会科学的发展是建立在自然科学的进步之上的。

自然科学的每一次重大突破，都会给社会科学理论带来创新。

“计算机犯罪”的出现就是计算机出现的直接后果。

目前我国刑法仅仅规定了“破坏计算机信息系统罪”和“非法侵入计算机信息系统罪”，而“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪的，依照刑法有关该类犯罪的规定定罪处罚”（刑法第287条）。

笔者认为，此规定使许多犯罪缺乏构成要件，违背了罪刑法定这一刑法的基本原则。

（一）犯罪客体不明1.财产。

如果说诈骗、盗窃、贪污、挪用等行为应指向特定的行为对象——财产，那么，计算机里的数字能算财产吗？财产有动产和不动产之分，但是，计算机里的一切东西，从文字到数字，从图纸到油画，一切都是数字化了的数据。

而数据与计算机程序一样，都是以一系列电磁或光信号形式存在的，即使将这些信号“翻译”成一一对应的外在直观符号，所见到的也只是一系列的"0"和"1"，对此，就连最高明的电脑专家或最高明的数学家也无法知道这些二进制代码的确切意义。

这些电磁或光电信号谁都偷不走或骗不去，只有通过计算机才可加以改变，从形式上看象是不动产，而这些信号表现的又有很大部分是可流通的货币——电脑现金（注：把现金变为数字信号，在电脑网络上使用数字信号代替资金的传送。

）或曰电子货币，内容又是动产，因此无法将其确切地归类。

那么，是否可将其划归于我国刑法第265条规定的“通信线路、电信码号”一类呢？显然不是。

“盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电线设备、设施而使用的”行为，侵犯的只是电信服务，未改变其内容。

法律连一个行为的侵犯对象都不知为何物，能否将其定罪呢？如果定罪，又定何罪呢？2.知识产权。

我国刑法第217条规定了“侵犯著作权罪”，但刑法没有明确规定著作权的概念和范围，只有按照著作权法等相关法律规定进行界定。

目前我国网上侵犯著作权的行为极其严重，王蒙、张承志等6位作家状告北京在线侵犯其著作权胜诉一案说明我国开始对网上著作权侵权进行打击。

然而“网下”的版权概念能直接搬到“网上”来使用吗？其一，我国著作权法关于作品的分类有“文字作品、口述作品、音乐舞蹈作品、戏曲曲艺作品、美术摄影作品”等9类，他们的共同点是以文字、图形或数字之一的形式固定在一种载体上面。

可是网络上的多媒体作品却同时具有文字、数字、图形、动画、声音等多种形式，其载体是传输和储存信息的各种媒介，如磁盘、光纤、电缆及各种计算机存储器等，对载体的依附都以信息的数字化为基础，区别于传统技术条件下的固定在有形介质上的特点，而具有无形的“非物质化”的特点，它已经超出著作权法中作品的分类范围。

其二，原有版权法只保护作品的表现形式，并不延伸至其中的信息或内容，但网络时代产生与原作不同表现方式的作品非常简单，因为信息技术使表现形式更加多样化，它使现实作品事实很轻易地、高质量地、迅速地拷贝并扩散到网络中去，也非常容易改变所谓“事实”的表现方式和编排方式。

其三，保护知识产权所依据的法律有著作权法、专利法、商标法、合同法及反不正当竞争法等，每一法律都有其保护范围，著作权法保护的是文学、艺术和科学作品，专利法保护的是发明创造，商标法保护商标专用权等，而现在网络上日夜传送的众多科技、经济、教育、图书和商贸信息等等应划归哪种法律的保护范畴，没有明确的界限和法律依据2]。

（二）犯罪客观方面的行为不明由于计算机的高速运行功能和高度智能性、高度准确性，现在各行业的大量工作都由计算机来进行，其中包括许多过去需要人或决策者作出判断的事情，因此，电脑在很多领域已经能够代替人作出判断，进行决策，制定计划，然后付诸执行。

这样，人与计算机之间形成了这样一种关系：人——（命令）—→计算机——（命令）—→人。

在这一关系中，人由开始的计算机的主人（给计算机发指令者），变成了计算机的奴隶（执行计算机的运算结果者），即由主动输入命令者变成了被动执行命令者。

计算机犯罪者只须敲敲键盘，改变一下人对计算机的命令即可。

这样就产生了两个相互关联的法律上的问题：(1)所有的计算机犯罪如利用计算机窃取国家机密或商业秘密、利用计算机传播病毒等等，都不外乎采取编制程序、破译密码侵入他人计算机系统等手段进行，显然，从这些千篇一律的手段上是无法区分这些犯罪行为的，它们的表现形式是统一的。

行为形式的统一就是行为无区别，既然无区别，计算机犯罪中就没有必要引入行为这一概念，这就使“计算机犯罪无行为化”。

(2)被害人在计算机犯罪中扮演了一个什么角色？由于被害人在此类犯罪中完全处于被动地位，没有思维，没有判断，计算机犯罪者完全不用考虑被害人的想法，可以尽情地使用一切手段，损害被害人的利益，这就使得犯罪者的行为方式变得更加难以辨别。

1.盗窃与诈骗的行为方式难以区别。

就传统的作案方式而言，盗窃有扒窃、撬窃、溜窃等几种方式。

最多的是盗窃者经过踩点、选择时机，偷偷地接近目标，将财物窃走。

诈骗犯罪，诈骗人为了让他人“自愿地”将手里的金银财宝交出来，便绞尽脑汁，花言巧语让人相信其所虚构的事实。

一旦被人看穿，诈骗便告失败。

不管盗窃或诈骗，传统的方法极易区别，且犯罪的阶段——犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂十分明显。

而利用计算机实施的盗窃或诈骗，其行为方式极难区别。

如前所述，目前计算机里管理的都是“电脑现金”，要想攫取这些现金，只须轻松地坐在电脑前轻敲几个键盘，将编好的程序输入计算机，目的便可实现。

而我国刑法上所说的“危害行为”是指行为人在其意识与意志支配下实施的具有社会危害性与刑事违法性的“身体活动”3]，强调的是“身体活动”。

“偷”或“诈”或“毁”或“入”（见下文）等行为的“身体活动”恐怕都是“敲键盘”，而“敲键盘”在此没有轻重缓急之分，没有程度大小之分，也没有数量多寡之别。

“身体活动”上没有区别。

如果从行为人输入的指令或程序的内容来区分，恐亦说不过去。

例如对计算机盗窃犯罪中常见的“意大利香肠术(SalamiIeehnipnes)”如何定性？此术的原理是采用别人不易察觉的手段，使对方自动作出一连串的细小让步，自己积少成多，达到犯罪的目的。

手段是在计算机中置入一个程序，它能将许多小数目款项从许多帐户上转移到行为人的帐户上。

第一例以盗窃罪受到追诉的是美国的一个银行计算机操作员，他设计了一个程序，使得计算机在处理客户存取帐目时，截留一个四舍五入的利息尾数零头，集腋成裘，狠狠地捞了一笔。

从结果上看，他象是犯了盗窃罪——别人的财产不知不觉地跑到他的口袋里去了，“肯定是他偷的”，众人皆曰。

然而谁见过他偷钱了？钱到他帐户的时候，他可能正在睡觉。

检察官说：“我见他编了个程序”，律师说：“编程序不是盗窃”，检察官说：“那是个盗窃程序”，律师说：“盗窃程序不等于盗窃行为”，检察官说：“他把盗窃程序输入了计算机”，律师说：“计算机有自动识别功能，能够识别非法程序”，检察官说：“那是计算机受骗了，应定诈骗”，律师说：“怎能利用盗窃程序搞诈骗？！”再说利用计算机实施的金融诈骗，行为人通过网络修改数据，使银行的计算机程序发生改变，从而将电子货币的一些表示数额的信号传入行为人的帐户里，而银行的管理人员可能并不知道这些改变，仍依据计算机的显示付款，根本不存在被害人“自愿”或“不自愿”、“主动交出”与强迫交出的问题，定为诈骗，亦缺要件。

可见，何为盗窃“行为”，何为诈骗“行为”，在此处不好认定。

再如利用计算机窃取国家机密或商业秘密、利用计算机传播病毒等等一切计算机犯罪，都不外乎采取编制程序、破译密码等手段，很难区分这些犯罪行为，我们现在所说的利用计算机“盗窃”或“诈骗”，恐怕只是从后果或所编制的程序内容上进行的经验的区分，并没有实质的依据。

2.知识产权犯罪的行为方式不好确定。

在网络上，信息发布与出版的界限是模糊不清的。

分发、传输多媒体作品算不算是一种出版发行行为？常规的作品出版都是书刊、报纸、音像磁带、光盘等形式，都由正式出版机构来管理，并且必须有正式书号和出版许可证，否则就可以判定为非法出版行为。

而在没有警察、没有国界的因特网(Internet)上，任何一个人都可以随时向网络传送自己或他人的作品，并不一定以营利为目的，而接收信息的人员也可以随时拷贝这些作品，无须任何手续，因此：(1)谁来判定违法行为？(2)即使有人或机构以营利为目的，在网络上传输了他人享有著作权的作品，且“违法所得数额较大或者有其他严重情节”（刑法第217条），此行为能定为“侵犯著作权罪”吗？我国《著作权法》规定了复制、表演、播放、展览等几种侵权行为方式，从字面上看与“通过网络传输”最沾边的就是“复制”了，《著作权法实施条例》给“复制”所下的定义是“指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录象、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。

”其中并没有“网络传输”或其他类似的规定。

而对其中的“等方式”也不可作扩大解释，因为“等”除了“表示未穷尽”的用法以外，还有“用在句末表示煞尾”的用法，对这两种用法不能任意解释。

因此，此种行为是否违法，法无明文规定。

诸如此类的问题还很多，在此就不一一叙述了。

总之，如果对一个侵犯的对象为何物和行为方式是什么尚不明确的行为定罪处罚，其结果只能是违背罪刑法定这一刑法的基本原则。