保险代位权研究
从保险代位权的视角看我国海外投资保险制度的构建与完善
二、 海外投资保险制度中的保险代位权探讨
（ ） 险代 位 权 的 法 律 界 定 一 保
保险代位权 ， 是指在财产保险合同中， 保险人赔偿被保险人的损 失后， 代位取得向对保险事故发生或保 险标的的损失负有 责任 的第三 者求偿的权利。它 是保险损失补偿原则派生的代位 原则的核心 。 ０ 保险损失补偿原则 ， 是保险代位权在理论上的三 大基石之一 ， 是 得补偿 ， 以便被保险人在经济上， 恰好能恢复至保险事故发生之前的 的损 失后， 代位取得向对保险事故的发生或保 险标的的损失负有责任
外 经 济 政 策 ， 励 向 国 外 进 行投 资 的 同 时 。 就 执 行 着 该 国 的 国际 政 鼓 也
了保卫这些资源， 每一个 国家都有权采取适合于 自己情况 的手段 ， 对 本国资源及其开发实行有效控制 ， 包括有权实现国有化或把所有权转 移给 自己的国民 ， 这种权利是 国家充分的永久主权 的一种表现 。 任何 国家都不应遭受经济、 政治或其他任何形式的胁迫， 阻挠其 自由地和 充分地行使这一不容剥夺的权利 。 国际法赋予主权国家基于国家发 ”
展的需要和公共秩序的要求， 可以对外资企业实行国有化、 征收以及
政府违约等行为 的权利 。 根据 国际法关于经济主权和主权管辖豁免的原理， 如果没有东道 国的同意那么任何国家、组织或个人都 不得寻求其他救济措施的适
治战略。 以看 出， 可 海外投资保险制度是执行一国对外经济政策的工 具之一 ， 是保证 其实施对外经济 政策 的重要国 内法手段。 是一个 国 它 家或其政府实施对外经济政策的直接工 具和达到该国或政府国际政 治 目的间接工具， 间接地实现着 该国的国际政治利益。 ３ 海外投资保险承保的范围通 常只 限于政治风险 ． 从海外投资保险制度的性质我们可以得 出其承保范围通常只 限
保险代位权中“第三人”范围确定方法研究
保险代位权中“第三人”范围确定方法研究一、保险代位权中第三人范围确定的困境一第三人的法律地位当可归责于第三人的保险事故发生时，在不规定代位权的情况下，被保险人对保险人享有保险金给付请求权;对第三人享有损失赔偿请求权。
两种权利和行使方式都相互独立。
而当《保险法》上设置保险代位权规则后，情况发生了变化：被保险人对保险人的给付请求权与对第三人损失赔偿请求权虽然内容上相对独立，但两者权利的实现方式发生牵连。
这种牵连源自代位权的设置，即为了防止被保险人获得双倍赔偿或者第三人因为存在保险合同而可能出现的脱责，在第三人没有全部履行对被保险人的损失赔偿责任且保险人已经向被保险人履行了给付保险金时，保险人可以向欠缺合同相对性的第三人行使代位权。
有学者认为，保险人本与第三者无任何法律关系，但是如果第三者向被保险人进行了赔偿，或者保险人向被保险人作出了给付，就使保险人的行为不可避免地与第三者的行为被法律牵连了起来，从而构成民法上不真正连带之债的一种。
也就是说，保险人和第三人无论谁对被保险人完全履行，都会消灭另一方对应的债务。
将因代位权而产生的牵连关系理解为不真正连带之债，理论上自然十分恰当。
因为民法上的不真正连带之债，是指数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人承担的同一给付的数个债务，其中一个债务人完全履行时，其他债务即因债权人的目的的达到而消灭债的关系。
但是，在三方构成的不真正连带之债中，第三人的法律地位如何笔者认为，保险人与第三人之间的关系仍然属于债权债务关系，只是这种债权债务关系并非双方约定，而直接源自法定的债权转让。
例如，我国《海商法》第252条第1款明文规定，保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。
另外，该法第252条第2款还规定，在保险人行使请求权时，被保险人应当承担协助义务。
被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。
保险代位权探析
保险代位权探析[摘要]保险代位权是保险人的一项重要法律权利，旨在保护被保险人的前提下同时平衡和维护保险人的相关利益，但《保险法》相关规定仍显不够详尽到位，在实务操作中存在一些不必要的困扰。
文章从其目的功能、行使问题等方面入手，进行综合分析探讨，以利于法律的完善与适用。
[关键词]保险代位权；保险法；赔偿；补偿保险被誉为“灵巧的社会调节器”，足见其在经济社会发展中举足轻重的作用。
保险代位权是保险法损害补偿原则衍生出来的一项重要制度，世界各国对此均作了一定的规定，我国2009年新修订的《保险法》虽然对该制度进行了改进，但由于相关规定过于原则、宽泛，有些问题仍有进一步细化完善，作出明确规定的需要。
一、保险代位权的设立旨意保险代位权是指因第三者损害保险标的造成保险事故，保险人在向被保险人赔偿保险赔偿金之日起，于赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
该权利是保险法“损害补偿原则”的具体应用。
从词源上考察，保险法上的“损害补偿原则”的英文表达方式为“principle of indemnity”。
严格而言，保险法上所称“Indemnity”与民法上所称“Damages”迥然不同：民法上的所谓赔偿，是指因侵权行为或者债务不履行时，债务人所应负担的责任；损害赔偿对于赔偿义务人隐含有加以非难及制裁之意味。
而反观保险之损害补偿，则无制裁意义。
保险人向被保险人“补偿”保险金是为履行保险契约而为的“给付行为”，并非在于保险人有何过错。
因此，从这个意义而言，保险目的及功能在于“补偿”而非“赔偿”。
①一个“补偿”，一个“赔偿”，虽然都是偿还，前者重在填补损失，后者重在惩戒性质，但一字之差，却也道出了保险法和民法尤其是侵权责任法制度设置的本质，保险的功能在于将所产生的损害分摊给组合而成的共同团体，将大事化小、小事化了，将有形的损害变成无形或隐去的损害，从而达到减少社会矛盾与不稳定因素，维护社会和谐安定，促进经济繁荣发展和国民经济实力提升。
保险人对投保人行使代位求偿权研究——以《保险法司法解释(四)》第八条为中心
高羚，上海市浦东新区人民法院法官助理，法学硕士。
SHANGHAI INSURANCE MONTHLY ·JUL 保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。
”）。
除了一般的适用对象及限制，逐渐出现了一些比较特殊的保险代位求偿权的适用对象，主要有投保人、被保险人和公权力主体这三类主体，当这几类主体损害保险标的时，保险人能否向他们行使代位权呢？争议较小的是被保险人或公权力主体，现在一般认为，若保险事故是被保险人造成时，保险人不能向被保险人行使代位求偿权，因为“被保险人不能自己起诉自己”（武亦文，2013）。
这一点可以借鉴《保险法》第六十二条的规定，和被保险人有家属关系或组成关系的人都被排除在保险代位求偿的适用对象之外，那么对被保险人本人当然不宜适用代位求偿权，因为会造成保险的失效。
但在机动车强制险中存在例外，不过该例外有着惩罚意味（《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，对于驾驶人在醉酒、未取得驾照等情况下驾车致人伤亡的，保险人应在交强险范围内承担赔偿责任，保险公司在理赔后，有权在赔偿范围内向侵权人主张追偿权）。
另外当国家或机关法人造成保险事故时，虽然在理论上可以认定其为保险代位求偿的对象（See Robert B.Donworth,Jr.1949；施文森，2003），但是现实中对国家提起代位诉讼的可行性较低，而且除了出口信用保险，大部分保险合同会将政府行为导致保险标的损失的情形排除在承保范围外，要解决这一问题需要依靠对公权力主体诉讼制度的完善。
争议较大的是投保人造成保险事故时，保险人能否向其行使代位求偿权。
主要体现在实践操作中，比如在货物运输保险合同中，承运人作为投保人，以货主为被保险人投保了货物损失险，发生了承运人应负全责的保险事故时，若保险人向承运人行使代位求偿权，就使得投保人投保以分散风险的目的难以实现［参考（2010）沪一中民六（商）终字第1号案例］。
保险代位权是指什么
保险代位权是指什么保险代位权是指一方在因保险事故而引发的损害赔偿过程中，以被保险人的权益为基础，代替被保险人向第三方追偿的权利。
它是一种法律制度，旨在解决被保险人对第三方的索赔权利在保险事故中失效的问题。
本文将会深入探讨保险代位权的定义、适用条件、适用范围和效力等相关内容。
首先，保险代位权的定义是指，在保险事故中，保险人可以代替被保险人向第三方寻求赔偿。
也就是说，当被保险人因为第三方的过错造成损害时，保险人可以根据保险合同的约定，代替被保险人向第三方追偿。
其次，保险代位权的适用条件主要包括以下几点：首先，保险合同中要明确约定保险人对第三方的代位权。
其次，被保险人必须与第三方存在合法的赔偿关系，即第三方的过错导致了被保险人的损失。
再次，被保险人对第三方的赔偿要求必须是合法合理的，不能超出保险合同的范围。
最后，被保险人必须将自己的赔偿权利转让给保险人，保险人才能行使代位权。
保险代位权适用的范围不仅仅限于财产损失，还包括人身损害。
在财产损失方面，保险代位权适用于因意外事故、自然灾害等原因导致的财产损失。
而在人身损害方面，保险代位权适用于因他人过错或不法行为造成的人身伤害，比如交通事故、医疗事故等。
无论是财产损失还是人身损害，只要符合保险代位权的适用条件，被保险人均可行使该权利。
保险代位权的效力是有法律保障的。
在我国《保险法》中，明确规定了保险代位权的法律地位和效力。
根据该法律规定，保险代位权的行使不会影响被保险人对第三方的追偿权利，且保险人在代位追偿后有权获得与赔偿金额等额的对第三方的追偿权。
这些规定保证了保险代位权的有效行使，维护了被保险人和保险人的权益，也有助于加强对第三方过错行为的打击力度。
总结起来，保险代位权是指在保险事故中，保险人代替被保险人向第三方追偿的权利。
它的适用条件包括保险合同明确约定、被保险人与第三方存在合法赔偿关系、赔偿要求合法合理以及被保险人转让赔偿权利给保险人等。
保险代位权适用的范围包括财产损失和人身损害，而且其效力受到法律的保护。
海上保险代位求偿权研究
海上保险代位求偿权研究摘要：保险代位求偿权是保险法的一项基本制度，是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物。
笔者在本文中通过将海上保险代位求偿权与相似制度进行比较，可以加深我们对海上保险代位求偿权制度的认识和理解，更好地指导海上保险实务的操作。
关键字：海上保险代位求偿权债权代位求偿权委付一、海上保险代位求偿权概念界定海上保险代位求偿权是指：保险人赔偿被保险人因保险事故遭受的经济损失后，在保险人赔偿范围内，被保险人对第三人的求偿权利转让给保险人行使。
①由此可以看出中国法下的海上保险代位求偿权只包括权利代位，海上保险人赔偿被保险人的损失后，并不当然的取得保险标的残余利益的所有权，仅仅享有向对保险标的损害负有赔偿责任的第三人的赔偿请求权而已。
本文论述的就是海上保险代为求偿权的狭义概念。
海上保险代位求偿权是法定的权利，保险人一旦赔付了被保险人，就可以代位行使被保险人向对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方索赔求偿的权利。
原因就是保险合同是补偿合同，是为了补偿被保险人因保险事故造成的损失，而不是让被保险人获得额外收益，所以如果被保险人获取了保险赔偿，就应将其享有的向第三者追偿的权利转让给保险人。
二、海上保险代位求偿权与相似制度比较海上保险代位求偿权和债权人代位权、委付都是代位权制度，通过分析三种制度之间的区别和相似之处，可以加深我们对海上保险代位求偿权制度的认识和理解，更好地指导海上保险实务的操作。
（一）海上保险代位求偿权与债权人代位权债权人代位权是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人债权的权利。
②海上保险代位求偿权与债权人代位权均属民法上的代位权范畴，有许多相似之处：二者都是法定权利，而非当事人意定；代位人与被代位人均存在债权债务关系；都是以行使人自己的名义向第三方行使的③；二者的行使范围均不得超出原债权人的债权等。
但二者毕竟是两种截然不同的制度，存在着本质的区别：1、权利的性质不同。
第七讲保险代位权
第七讲保险代位权第七讲保险代位权一、保险代位权的理论依据（一）关于代位权的理论依据对于保险代位权，存在着不同的观点和学说。
归纳起来，主要有如下五种观点：不当得利说、保护投保人利益说、物上权利转移说、社会公平说和保险代位权不当说。
前四种学说称为肯定说，保险代位权不当说称为否定说。
1、肯定说不当得利说认为，保险事故发生后，被保险人因侵权损害赔偿和保险合同赔偿将获得高于实际损失的利益，形成不当得利。
代位行使保单持有人的请求权的功能仅在于防止保单持有人不当得利。
保护投保人利益说认为，每一保险事故发生如导致保险人负给付义务，显然将减少保险人的资产，影响保险人的偿付能力，不利于对全体投保人的保护。
物上权利转移说认为，保险人在支付全部保险金额后，保险标的相应权利即转移到保险人手中。
社会公平说认为，人人都应对自己的过错负责，所以，加害人应为自己的行为负责。
如果被保险人在得到保险人的赔偿后，可能会不再追究加害人的责任，从而有违社会公平。
2、否定说该说认为，上述各种学说观点都在一定程度上说明了保险代位权存在的理论基础，但都不能充分说明保险代位权存在的合理性，进而主张保险代位权具有一定的不当性。
（二）保险代位权的理论依据法律的本质在于通过惩罚有过错的人，来维护公平与正义。
保险代位权也是保险法律损失补偿原则的必然逻辑结论。
损失补偿原则是由保险的经济补偿性质和职能决定的，是商品经济的客观要求。
因此，被保险人行使请求权的结果，使其就同一保险标的的损害获得多于保险标的实际损失的补偿，不符合财产保险的损失补偿原则。
因此，法律必然确定保险代位权制度。
二、保险代位权与相关概念的比较（一）保险代位权与债权人代位权相同点：1、均为权利代位，而不是物上代位；2、均是依据法律的规定直接产生的，不以另一方同意为成立要件，属当然代位。
保险代位权与债权人代位，不以通知第三人为有效要件。
但第三人得对抗债权人的一切抗辩，均可向代位人主张。
3、保险人行使保险代位权和债权人行使债权代位权，都是以自己的名义为之。
海上保险代位求偿权若干法律问题研究
海上保险代位求偿权若干法律问题研究摘要::然而,在司法实践中,海上保险代位权制度的运作还存在着一些问题,集中于保险代位权的取得、行使名义,行使范围以及诉讼时效等几个方面,立法对此规定尚不够完善,学术界对此也争议颇多。
笔者将对这些法律问题进行初步的探析,以期对我国海上保险代位求偿制度的完善有所帮助。
关键词:海上保险;代位求偿权;取得;名义;时效一、保险代位求偿权的法理基础关于保险代位求偿权的法理基础有不同的学说。
损害补偿说,该学说体现了保险制度的核心职能,即以集中起来的资金对投保人因保险事故所遭受的损失予以经济补偿,从而使被保险人因保险事故所遭受的损失可以被恢复到事故发生前的状况,以达到稳定社会生活和经济秩序的目的。
它有两方面的含义。
第一,填补损失。
第二避免将保险作为盈利的手段。
保险的目的是对保险标的因保险事故而造成的损失被保险人以补偿,而不是通过保险使被保险人获利。
损害补偿说认为,正是基于损害补偿原则,才派生了代位求偿制度,避免被保险人制造双重索赔而从中获利。
“利益平衡说”认为,保险代位求偿权是法律充分平衡保险人、被保险人和第三人三方利益关系和社会良俗后,依照损失补偿原则而得出的必然结论。
衡平法与保险合同暗含条款说,这是英美保险法代位求偿权的主要理论,此说称,避免对被保险人超额赔偿不是要剥夺他的财产,而是为了避免他获得不当得利,不当是因为这个利益是以承保人受损害为基础的。
上述各观点显然都有一定的合理性,但仍然没有深入揭示保险代位求偿权背后存在的深层次法理。
笔者认为,探究保险代位求偿权,必须将其置于保险合同和整个商业保险制度的背景下进行。
保险合同是典型的私法上的合同。
投保人支保费,保险人为其提供规避和分散风险的服务。
当保险事故发生后,被保险人依合同获得赔付,得以避免遭受素损失。
换言之,保险事故发生后,被保险人从保险人处获得的赔偿正是其所付保费的对价。
如果保险人一方面收取保费,另一方面又取得保险代位求偿权,从某种程度上讲,构成不当得利。
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保险代位权研究邹海林．引言保险(in sura nee, assura nee),是指一方当事人依据合同约定向另一方当事人支付费用，另一方当事人对于合同约定的可能发生的事故所造成的损失承担赔偿责任，或者当指定的人死亡、伤残、疾病或者生存到合同约定的年龄、期限时承担给付责任的行为。
1保险具有分散危险和消化损失的特有功能。
2在保险制度下,保险人和投保人(被保险人)之间因为保险合同而形成债权债务关系,保险人对于被保险人因为特定的风险所造成的特定损失承担经济补偿责任。
3一般而言,保险人所承担的经济补偿责任,仅以不可归责于投保人或者被保险人的故意行为以外的事由所造成的损害为限。
若被保险人所发生的损害系由第三人的行为所致,保险人对被保险人负有填补损害的责任,但是, 保险人和该第三人之间将形成何种法律关系？保险代位权就是要从根本上解决这个问题。
保险代位权(Right of Subrogation) ,是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。
保险代位权为财产保险以及同财产保险具有相同属性的填补损害的保险所专有的制度5,构成损害填补原则在保险法上之运用的一个重要方面。
保险事故发生后,被保险人向保险人请求赔偿保险标的的损失时,若对造成保险事故而导致保险标的的损害负有损害赔偿责任的第三人享有损害赔偿的权利,应当将该权利依法或者依照保险合同的约定转让给保险人,保险人依保险合同赔偿被保险人的损失后,可以代位行使被保险人所让渡的对第三人的损害赔偿请求权。
我国《保险法》第44 条第1 款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
”《海商法》第252 条规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的, 被保险人向第三人要求赔偿的权利,自保险人支付赔偿之日起,相应转移给保险人。
被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需知道的情况,并尽力协助保险人向第三人追偿。
”显然,保险代位权为解决被保险人的保险给付请求权和损害赔偿请求权发生重合时的利益归属提供了依据。
但是,关于保险代位权的性质、成立和行使要件、行使方法及其内容、代位权行使的保障和救济、代位权的行使限制等许多理论和实务问题,我国《保险法》并没有提供完整的答案。
我国人民法院的审判实务经验,在保险代位权方面尚未有所总结。
随着我国保险业务的迅速发展, 尤其是随着经济和科学技术的进步,财产保险所涵盖的范围或者领域会日益广博,并同时伴随着更加突出的、因为第三人的行为造成财产损害或者经济利益丧失的现象。
如何充分发挥保险分散被保险人因第三人的行为所造成的危险、消化被保险人因第三人的行为所造成的损失,以及如何确保保险人在此情形下因为保险给付所失去的利益得以复归,保险代位权的运用将具有至关重要的意义。
本文正是基于这个目的,希望通过较为深入地分析和研究保险代位权的目的和性质、行使要件、效力范围以及适用限制等4 个方面,引起学术界更加重视研究保险代位权,以供保险实务和审判实务．保险代位权的目的和性质一)保险代位权的目的保险代位权，适用于各种财产保险6。
保险代位权为损害填补原则所必须。
损害填补为财产保险的基本原则，无损害即无保险。
被保险人因为保险事故所受的损失，应当获得完全补偿，以使被保险人在经济上能够恢复到保险事故发生前的状态。
7填补损害为财产保险的本质内容，其核心在于“禁止得利” ，而并不仅在于填补被保险人的损害。
8这项原则对于防止或避免被保险人利用保险获得超出其保险财产价值的额外利益，有十分积极的意义。
保险人只对被保险人所受实际损害负赔偿责任，且其赔偿金额以保险标的在发生保险事故时的实际价值为限，即使投保人善意复保险或超额保险，被保险人也不能获得超出财产实际价值的赔偿。
因第三人行为致使保险事故发生，被保险人因此所受损害，已向第三人请求并获得赔偿的，对保险人而言，被保险人等于无损害发生，保险人不再负赔偿责任。
填补损害的原则要求被保险人获得的补偿不得超过其所受的损害。
但是，填补损害的原则并不表明：当损害是由第三人的过错造成时，或者第三人依照合同应当承担被保险人所面临的风险时，除非被保险人不得向第三人求偿，被保险人不得向保险人请求补偿。
若发生第三人应当对被保险人承担赔偿责任的情形，仅就被保险人的损害而言，被保险人可以分别向保险人请求补偿，或者向第三人请求赔偿。
9任何负担赔偿责任的第三人在被保险人向其请求赔偿时，保险人已经支付保险赔偿或者保险人有责任支付保险赔偿，并不构成第三人对抗被保险人的损害赔偿请求权的基础，第三人不得在损害赔偿之诉中以保险赔偿对抗被保险人的请求。
10被保险人依保险合同向保险人请求保险赔偿，并不妨碍其仍然可以对造成损害的第三人请求损害赔偿。
11既然存在对保险人的保险金给付请求权和对第三人的损害赔偿请求权，那么被保险人行使请求权的结果，将使其就同一保险标的的损害实际获得双重或者多于保险标的的实际损害的补偿。
这种情形的发生，不符合财产保险的损害填补原则。
英国法院的古典判决认为，保险法的各项原则的坚实基础在于，海上保险和火灾保险合同为填补损害的合同，并仅以填补损害的形式存在；合同本身说明被保险人应当获得完全补偿，但是不能取得超过完全补偿以外的利益；这是保险的基本原则，任何不符合这项原则的处理方式，都是错误的。
12因此，对被保险人发生的保险责任范围内的损失或者责任应当负损害赔偿责任的第三人，被保险人对该第三人享有的损害赔偿的权利，在保险人依约给付保险赔偿金后，应当相应转移给保险人；保险人对该第三人取得代位求偿权，被保险人应当协助保险人向该第三人追偿。
此外，保险代位权的运用还有维护社会公共利益（public policy）的作用。
13社会公共利益要求造成损害的第三人，应当最终在经济上有所负担。
若致害人因为被保险人享受保险赔偿而不承担赔偿责任，实际使得致害人通过被保险人和保险人订立的保险合同而获益（第三人应当付出赔偿而没有付出赔偿的，实际为一种利益），这不符合公平原则。
因此，不论被保险人是否取得保险赔偿，保险代位权使得第三人丧失违反公平原则的获利机会。
再者，致害人造成被保险人损害而应当承担赔偿责任，被保险人向保险人请求保险赔偿，保险人据此向第三人享受代位权，第三人将负担赔偿保险人付出保险赔偿金的损失，有助于制约第三人实施违法行为。
总之，保险代位权的基本功能体现在二个方面：保险代位一方面“为贯彻所有保险的核心之填补损害原则的一种方法（method）”,另一方面有助于最终确定由造成被保险人损害的第三人承担经济赔偿责任。
14（二）保险代位权的性质保险代位权为保险人享有的法定权利，不论保险合同是否有所约定，保险人均可依法行使该项权利。
保险人的代位权基于法律规定当然取得，随同保险合同的订立而发生，在保险事故发生时，当然归属于保险人，保险人在给付保险金额后，得以自己的名义行使被保险人对第三人的求偿权；15 不论保险人和被保险人在保险合同中是否约定有保险代位权，也不论被保险人和第三人在其交易中是否约定有保险代位权，保险人均可行使其代位权。
16例如，美国在保险实务中将保险代位权划分为法定代位权(equitable subrogation) 和约定代位权(contractual subrogation) ，前者为依法律规定而发生的代位权，后者为依照保险合同约定而发生的代位权；但是多数法院认为，不论保险合同对代位权是否有所约定，财产保险的保险人均有保险代位权。
17关于保险代位权的性质，英国的保险法实务认为，保险代位权源于保险合同的默示条款(impliedterm) ，该权利存在的基础为，“保险合同在性质上为填补损害的合同，保险人对被保险人支付应当由第三人负责的赔偿金额后，据此有权按照比例地代位行使被保险人对第三人的诉讼权利。
” 18立法例对保险代位权均有规定，但一般没有明确保险代位权的性质。
例如，《日本商法典》第662 条1 款规定：若损失因为第三人的行为所造成，保险人向被保险人给付保险金额后，在已给付的保险金额的限度内，取得投保人或者被保险人对第三人的权利。
19在我国，《经济合同法》 ( 1981 年)最先规定了保险代位权。
该法第25 条第3 款规定：被保险财产的损失，应由第三人负责赔偿的，如果投保方向保险方提出要求，保险方可以按照合同规定先予赔偿，但投保方必须将追偿权转让给保险方，并协助保险方向第三人追偿。
其后，我国颁布的《海商法》、《保险法》对保险代位权均作出了明确的规定。
在保险实务上，各类财产保险合同广泛约定有保险代位权。
20保险代位权为保险人依法享有的权利，在性质上应当从属于被保险人对第三人的赔偿请求权的性质。
被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，在性质上并不因为保险代位权的发生而有所变化。
第三人造成保险标的发生损害而应当承担的赔偿责任，或为侵权责任，或为违约责任，被保险人以此对第三人享有的损害赔偿请求权，属于债权请求权的范畴，当受法律规定的诉讼时效的限制。
21保险人的代位权既然为一种债权请求权，保险人在支付保险赔偿金而取得代位权后，可以放弃该权利，保险人放弃保险代位权的，第三人因为保险人放弃保险代位权所取得之利益，可以对抗被保险人。
22但是，保险人在订立保险合同时，能否约定预先放弃保险代位权？当事人可以明示或者默示地放弃民事权利及其请求权，当事人放弃请求权的，发生民事权利消灭的后果23，保险代位权的放弃亦同。
保险人和投保人可以在保险合同中约定放弃保险代位权。
保险合同约定放弃保险代位权的，发生保险事故后，保险人不得代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权。
保险合同为合同的一种。
合同具有相对性(privity) ，仅对合同当事人有约束力，合同的效力不及于合同当事人以外的第三人；但是，以第三人为合同的受益人时，该受益人可以享有合同规定的权利。
24保险合同约定放弃保险代位权的，该约定并非以对造成被保险人损害的第三人赋予利益为目的，其直接意义在于免除了被保险人“移转”其对第三人的损害赔偿请求权及其协助保险人行使代位权的义务，故保险合同约定放弃保险代位权的效力不及于造成被保险人损害的第三人，该第三人亦并非保险合同约定之放弃代位权条款的受益人。
所以，造成被保险人损害的第三人，不得以保险合同约定的放弃保险代位权的条款，对抗保险人或者被保险人的求偿。
在这种观念下，被保险人先向第三人请求损害赔偿而取得赔偿的，不得在其所获赔偿的范围内继续请求保险人给付保险赔偿金，若被保险人继续向保险人请求保险给付，保险人可以不考虑放弃保险代位权的约定，以保险的填补损害的原则对抗被保险人的给付请求；发生保险事故后，被保险人先请求保险人给付保险赔偿，而后向第三人请求损害赔偿的，第三人不得以保险合同约定之放弃保险代位权对抗被保险人；不过，被保险人由第三人处所取得之赔偿，保险人得以填补损害原则要求被保险人返还其已经作出的保险给付。