外观设计专利保护范围的判断(专利知识讲座198)韩晓春
知识产权概念的内涵和外延(专利知识讲座1)韩晓 春
专利知识系列讲座韩晓春1、“知识产权”概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵对“知识产权”这一概念，就世界范围来讲，还没有一个统一的定义。
从1883年通过的《保护工业产权巴黎公约》到1993年通过《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议），均是从外延范围上对工业产权或知识产权的类型进行了列举，没有对“工业产权”或“知识产权”这一概念从内涵上下一个定义。
从各国国内法来看，也尚未见到对知识产权概念给出定义的。
国际条约、国内法没有对“知识产权”下定义，并不意味着人们不想给“知识产权”下一个能被公认的定义，只是因为知识产权包括的权利类型差别性很大，且其外延又是不断扩展，人们很难给其下一个涵盖周延、没有遗漏且十分准确的定义。
但这并不影响人们对“知识产权”这一概念内涵的探讨，并努力和试图对“知识产权”给出一个尽可能全面和准确的定义。
因此，学者们从来没有停止过对知识产权进行概括、表述和定义的学术活动。
如我国学者郑成思教授在其主编的《知识产权法教程》中下的定义是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”（注1）。
刘春田教授在其主编的《知识产权法教程》中的定义是“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称”（注2）。
吴汉东教授在其主编的《知识产权法》中的定义是“知识产权是人们对于自己的智力活动创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利”（注3）。
张玉敏教授则认为，“知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利”（注4）。
从上面列举的专家、学者对“知识产权”的定义来看，既有共识的部分，也有差异的部分。
共识的部分是均认为知识产权是某种“权利”。
差异部分则在于对权利的来源有不同认识，有的认为是“智力成果”，有的认为还包括“法律规定”的权利。
对权利性质认识上也有不同，有的认为是“专有性”权利、有的认为是“排他性”权利、有的还突出了“标识性”、突出了商业“信息性”等。
外观设计专利的特点(专利知识讲座50)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春50、外观设计专利的特点概括起来，外观设计专利有如下特点：1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。
版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。
比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。
两张白塔照片看起来没有什么不一样。
但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。
尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。
但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。
原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。
2、外观设计具有一定的“创造性”。
第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。
但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。
对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。
对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。
在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。
但经过多年的实践，均认为该标准过低。
如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。
但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。
外观设计的概念和保护的客体(专利知识讲座48)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春48、外观设计的概念和保护的客体第三次修订的专利法第二条对外观设计的概念作了定义：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
该定义似乎没有发明和实用新型的定义那样容易把握，因为发明和实用新型的定义最后一个词均是“技术方案”，而外观设计的定义是“新设计”。
多年来，对外观设计保护的客体人们亦少有概括，通常的说法是外观设计仅保护具体的产品的外观，而不保护技术方案。
说外观设计不保护技术方案是完全正确的，但说外观设计仅保护具体产品的外观设计，似乎不很确切。
那么如何概括外观设计保护的客体呢？笔者认为，将外观设计的保护客体概括为：“具有创意的产品的外观设计方案”比较妥当。
或者简称“设计方案”，发明和实用新型保护的客体为“技术方案”，外观设计保护的客体为“设计方案”，不仅可以与发明、实用新型保护客体的表述相对应，同时亦同样揭示了外观设计的本质特征。
首先发明、实用新型与外观设计在保护客体的特征上，亦具有共性，即客体均为“方案”，凡属“方案”均应当具有相当的概括性。
区别在于发明、实用新型为“技术”方案，外观设计为产品外观的具有美感的“设计”方案。
说发明与实用新型保护的客体具有抽象性、上位性人们好理解。
但说外观设计也具有一定的概括性则可能不好理解，对外观设计的概括性，至少可以从三个方面来理解。
一是根据专利法的规定，外观设计的保护范围，包括相同的外观设计，也包括相似的外观设计。
也就是说，外观设计保护范围不限于外观设计公报中照片或图片中产品外观设计的范围，而是要超过该范围，将所有相似的外观设计均要包括在内。
从此角度讲，外观设计的保护范围应当有一定的概括性。
二是不同比例的外观设计也属于保护范围。
如图片或照片上汽车的外观设计，如果侵权厂家制造的汽车比公报照片上的汽车小一圈，或比例上稍有变化，是不是就不构成侵权了？显然，仍是构成侵权。
因此，从“比例”的角度看，外观设计亦有一定的概括性；三是不同颜色的外观设计。
外观设计不保护的客体(专利知识讲座51)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春51、外观设计不保护的客体外观设计不保护的客体是指不符合专利法第2条规定的外观设计定义的情况：1、取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物例如：包括特定的山水在内的“山水别墅”取决于特定地理条件的建筑物不予保护的原因，在于该种建筑物不具有工业再现性，如图中的“山水别墅“。
但对普通的没有取决于特定地理条件的建筑物，是否保护的问题，在我国亦经历了两个阶段。
一是从1985年专利制度建立，到2001年版审查指南发布以前，在专利局的实践中对所有固定建筑物均不提供外观设计保护。
但2001年专利审查指南中明确规定“取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物”不给予保护以后，则对普通可以重复再现的固定建筑物开放了外观设计保护。
当然，不属于固定建筑物的活动房屋、建筑构件等，一直是外观设计的保护客体。
当然，在有些国家如日本，对固定建筑物一直是不提供外观设计保护的（注）。
即对普通的固定建筑物的外观设计保护问题，在我国有一个从不保护到保护的过程，且该问题在各国亦不尽统一。
2、包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。
例如：沙画等如图中的沙画，是基于两片玻璃中间装有细沙，当将玻璃晃动或倒置后，细沙改变了形状，再将玻璃竖放时，细沙从上面缓慢流下，形成自然“动”的画面，这就是沙画。
但由于沙画每次流下所形成的图案是不相同的，因此，该产品的形状不具有确定性，不属于外观设计的保护范围。
3、产品的不能分割、不能单独出售或者使用的局部或部分设计。
例如：陶罐和其瓣我国外观设计保护的对象是产品的外观设计，虽然所述的产品包括“终端产品”如一辆摩托车。
也包括初级产品，如摩托车的车把。
产品的零部件也属于产品，是外观设计保护的客体。
但如果不构成产品的零部件，而是产品不可分割的局部，则不构成我国外观设计所述的产品。
不能获得外观设计的保护。
如图陶罐中的“瓣”，是烧制到陶罐上的，并不是独立的一个“零件”，是陶罐不可分割的一部分，因此，该陶罐上的“瓣”，不能作为我国外观设计保护的客体。
专利侵权判断的步骤(专利知识讲座178)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春178、专利侵权判断的步骤专利权人发现自己的专利权被侵犯，向侵权人提出交涉，或者向法院提起诉讼。
专利权人、法官或者被控侵权人先作什么，后作什么，就是专利侵权判断的步骤。
就发明和实用新型专利权来讲，侵权判断的步骤大体如下：1、确定相关的权利要求一项发明专利或者实用新型专利权，通常权利要求有好几项。
因此，在指控他人侵权时，首先就要确定他人侵犯了哪一项权利要求，或者哪几项权利要求。
向法院提起侵权诉讼也是这样，要向法官陈述侵权人侵犯的是你的哪项权利要求。
比如，一项发明专利包括两项并列独立权利要求，一是产品权利要求，一是方法权利要求。
如果侵权人并没有使用专利方法，但制造了专利产品，这时，专利权人就应当向法官明确表示，其产品权利要求受到了侵犯，而方法权利要求并未受到侵犯。
当然，产品权利要求也往往不止一项，产品权利要求也会有独立权利要求和从属权利要求，是否也要向法官明确是侵犯了独立权利要求，还是侵犯了从属权利要求呢？回答是肯定的，专利权人应当向法官或被控侵权人明确是侵犯了自己的独立权利要求还是从属权利要求。
从属权利要求是包含了独立权利要求所有必要技术特征的权利要求，因此，独立权利要求的保护范围要比从属权利要求来的宽。
但从属权利要求相对于独立权利要求更为下位，在被控侵权人反诉专利权无效时，专利权被维持有效的几率更高。
因此，是选择独立权利要求还是选择从属权利要求要具体分析。
侵犯独立权利要求时，未必侵犯从属权利要求。
如独立权利要求保护的是一种手表，而从属权利要求保护的是带有星期日历功能的手表。
从属权利要求比独立权利要求多了星期和日历的装置，如果侵权人没有制造带有星期和日历装置的手表，这时，专利权人只能确认侵犯了其独立权利要求，而不能确认侵犯了从属权利要求。
但是，如果侵权人制造了带有星期和日历装置的手表，是确认侵犯了独立权利要求，还是确认侵犯了从属权利要求呢？这时，专利权人在法院面前可以作出选择，如果选择了从属权利要求，则被控侵权人反诉该专利权无效就困难一些，专利权有效几率就高一些（选择了从属权利要求，等于同时也选定了独立权利要求，因为从属权利要求是包括独立权利要求所有必要技术特征的权利要求）。
外观设计专利申请的分案和原因(专利知识讲座135)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春135、外观设计专利申请的分案和原因根据细则第42条的规定“一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的”，申请人可以提出分案申请。
而第三次修改专利法又增加相似外观设计的合案申请。
故概括起来，外观设计可能出现分案的情况有如下三种：一是普通的外观设计申请中，包括两件以上不符合单一性产品的情况；二是属于套件合案申请时；三是属于相似外观设计的合案申请时。
1、普通外观设计申请包括两件以上不符合单一性产品的分案如申请人将一件带有U盘功能的钢笔，和一件带有MP3功能的钢笔放到了一件申请中，且该两支钢笔的外观设计并不相似。
这时，审查员可以通知申请人删除其中一件产品视图，而提示其可将删除的产品单独提出分案申请，即被动的进行修改原申请。
另外，申请人也可以主动发现了该问题，在主动修改的时机删除其中的一件产品，并将该删除的产品另外提出一件分案申请。
即在存在单一性问题的情况下，无论主动还是被动进行分案，均要对原申请进行删除性的修改，否则，分出的产品将和原申请中的某些或某个产品发生重复授权的现象。
2、外观设计作为套件合案申请时的分案当外观设计符合合案申请的条件时，作为套件产品可以合案申请。
而以套件提出的合案申请中，又包括两种情况，一种是不符合单一性条件，不应当合案申请。
一种是符合单一性条件，可以合案申请。
如果是第一种情况，可能发生审查员发现该问题后，申请人被动的进行分案。
也可能发生在审查员发现问题前，申请人主动的进行分案。
在套件产品符合合案申请的条件下，则不可能发生应审查员的修改意见而被动的分案。
但也可能出现分案的情况，即申请人不愿意放在一件申请中进行保护，而愿意分开保护。
如果是这种情况，则只存在申请人主动进行分案的情况。
但无论是主动还是被动，均要对原申请分出的产品视图进行删除，否则，分案申请将会与原申请构成重复授权现象。
3、相似外观设计的合案申请时的分案基于相似外观设计的合案申请是第三次修改专利法增加的新内容，即对其进行分案的情况在实践中发生的尚不多，且在理论上的研究也不多，甚至于专利审查指南亦没有作出相应的规定。
专利权评价报告(专利知识讲座199)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春199、专利权评价报告专利权评价报告制度在我国经历了三个阶段，一是从第一部1985年生效的专利法开始，我国并没有建立该制度。
二是从第二次修改专利法，即2001年生效的专利法中，引入了实用新型检索报告制度。
三是第三次修改专利法，即2009年生效的专利法，进一步修改了该制度。
1、2001年专利法引入实用新型检索报告制度的原因和内容2001年生效的专利法第57条第2款中规定，发生专利侵权时，“涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告”。
为何作这样的规定呢？原因在于授予专利权的标准，和专利权应当具有的标准是两件有联系、但又不相同的事情。
尤其是实用新型和外观设计专利，在我国，对上述两种专利不进行实质审查就授予专利权。
即实用新型专利权应当具有的标准仍然是实用性、新颖性和创造性。
但在授权时，并不进行新颖性检索或创造性判断，实用新型或外观设计的授权标准远不及于其应当具有的标准。
这也不是我们一个国家的作法，实行实用新型制度的国家几乎对实用新型均不进行实质性审查。
原因是实用新型是小发明，而各国专利局的审查力量是有限的，要将有限的审查办量放到“含金量”较高的发明专利的审查上。
但是，老百姓有时并不清楚这两个不同的标准，尤其是我国专利制度建立的时间不长，有时连专利权人自己也不太清楚。
在我国，有许多实用新型专利权人认为其申请被授予专利权，就具有了专利性。
在实践中使用实用新型专利权指控他人侵权的情况相对较多，而被控侵权人针对实用新型提出无效请求的也比较多。
有的实用新型专利权被无效后，专利权人还要追究专利局的责任，指责专利局为何将其不符合标准的申请也授予专利权。
因此，一方面我国要加大对实用新型和外观设计不进行实质审查的宣传力度。
另一方面，亦有必要借鉴其他国家的作法，引入实用新型检索报告制度，以减少实用新型专利权人直接提起侵权诉讼的数量。
也减少被控侵权人“反诉”实用新型专利权无效的数量，即减少法院和复审委员会的负担。
外观设计和实用艺术作品的关系(专利知识讲座54)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春54、外观设计和实用艺术作品的关系实用艺术作品（实用美术作品），是指具有实用性的艺术作品。
如艺术台灯，艺术挂钟。
带有艺术图案的平面产品，如挂毯、地毯等。
由于实用艺术作品具有艺术的一面，艺术性本属于版权法保护的范围。
但其又具有实用性，是可以重复再现的产品，从该角度来看，又可以受到外观设计的保护。
那么，是否只要产品的外观设计中具有版权保护的内容，就算是实用艺术作品呢？也不能这样断言。
因为版权所保护的“作品”也存在水平的问题，我们普通人在纸上随意画个小人，也享有版权，但显然称不上美术作品。
生产一次性纸水杯的厂家，为了将纸水杯装饰一下，找人在杯体上设计或画了一些简单的图案，显然此种水杯也称不上实用艺术作品。
因此，实用艺术作品前提是构成了美术作品，其次是具有实用价值，并且可以工业上重复生产。
如艺术台灯，台灯座基是一个雕像，该雕像本身就是一件美术作品。
但是作者允许厂家作为台灯的座基，该雕像亦可以工业重复生产，显然，这样的台灯要比普通台灯售价要高。
就属于实用艺术作品。
概括来讲，外观设计和实用美术作品的关系主要表现在如下几个方面：1、外观设计与实用艺术作品在保护上有相交叉的情况《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第7款规定，成员国可以国内立法决定，用专门法保护工业品外观设计和实用艺术作品，没有专门法的，这类作品必须作为艺术作品受著作权保护。
而第7条还规定，如果实用艺术作品受著作权法保护，则保护期不能低于25年。
由此看来，实用艺术作品可以有两种选择，即选择外观设计法来保护和选择版权法来保护。
如上述艺术台灯，显然可以选择外观设计法来保护，也可以放弃外观设计保护而选择单纯的版权法保护。
那我们假设一下，如果厂家放弃外观设计保护，而选择了版权保护，在保护上就会产生这样的特点：1、只有他人抄袭了该台灯的形状，才构成侵权，即侵权构成的主观要件是故意。
如果他人并不是故意的，而是独立开发了和该台灯相近似的台灯，就不构成侵权。
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专利知识系列讲座韩晓春198、外观设计专利保护范围的判断外观设计专利保护范围的判断，规定在专利法第59条第2款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。
外观设计保护的客体和发明、实用新型保护的客体是完全不同的。
发明和实用新型保护的客体，是抽象的技术方案。
而外观设计保护的客体，是产品具有美感的外观设计方案。
技术方案和产品的外观设计方案有质的不同，尽管我国及有的国家将外观设计称为“专利权”，但外观设计专利权应当说在本质上更为接近于版权，或者说是一种工业版权。
因此，外观设计的保护范围的判断，有自身的特点，在表述上也与发明与实用新型不同，不能将发明与实用新型保护的规则，套用在外观设计上。
笔者认为，对外观设计保护范围的判断，应当把握如下几点：1、保护范围限于相同种类或相似种类的产品专利法59条所述的“产品的外观设计”，在判断侵权时，其中的“产品”是否有限制？比如，获得外观设计专利权的产品是汽车，而某玩具厂家抄袭该汽车的外观设计，制造玩具汽车的行为是否侵权？如果对59条的“产品”不作限制，则该行为构成外观设计侵权。
如果进行限制，如根据最高法院在2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第8条规定对“产品”进行了限制，即限于“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品”，最高法院的司法解释显然是正确的。
理由是，外观设计专利侵权的判断不能等同于外观设计专利的授权标准。
根据修改后的外观设计的授权条件，不仅包括新颖性，而且还包括创造性。
上述例子，如果该玩具厂家用抄袭来的设计申请玩具外观设计专利权，根据修改后的专利法，将被驳回或者无效。
但在判断侵权时，不能将授权新增的“转用且有启示”，或者“组合且有启示”的标准引入侵权判断，否则将造成侵权判断上的混乱和不合理。
但是，如何理解最高法院所述的相同种类和相似种类呢？是否等同于国际外观设计分类表中的相同或相似类别呢？答案是不能等同，最高法院在第9条中是这样解释的：“应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。
确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”。
即不限于国际外观设计分类表，原因是国际外观设计分类并未穷尽所有产品，笔者认为该标准是正确的，也是和专利审查指南的规定相一致的（注）。
按审查指南的规定，在判断产品类别时，也是参考国际外观设计分类，“应当以产品的用途是否相同为准”，“相同种类产品是指用途完全相同的产品。
例如机械表和电子表尽管内部结构不同，但是它们的用途是相同的，所以属于相同种类的产品”。
“相近种类的产品是指用途相近的产品。
例如，玩具和小摆设的用途是相近的，两者属于相近种类的产品”，“当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。
如带MP3的手表与手表都具有计时的用途，二者属于相近种类的产品”。
但上述汽车和玩具汽车，其用途是大不同的，汽车是运载工具，而玩具不可能有该用途，因此汽车和玩具汽车既不属于相同种类的产品，也不属于相似种类的产品。
尽管玩具汽车厂的行为也属于侵犯工业产权的行为，但不属于侵犯外观设计专利权，汽车厂可以依据反不正当竞争法，要求玩具汽车厂停止不正当竞争的行为，但不能依据专利法要求其停止生产。
2、侵权标准是与专利外观设计相同或相近似第三次修改专利法，为了重新划界新颖性和创造性，引入了“实质相同”这一概念，容易使人在判断外观设计专利侵权时，也产生是否使用这一概念或标准的疑问。
笔者认为，在进行外观设计侵权判断时，不能使用“实质相同”这一概念或者标准。
原因是“实质相同”根据审查指南的规定，已经有它特定的含义了。
对此，笔者已经在《外观设计专利的创造性标准》一讲中详述了。
即“实质相同”的外延要窄于修改专利法以前规定的“相近似”的外延，因此，如果以“相同”和“实质相同”作为侵权判断的标准，将会弱化或缩小外观设计的保护范围。
因此，笔者赞同最高法院的司法解释，应当以侵权产品的外观设计是否与专利产品外观设计“相同”和“相近似”为标准来判断。
对于“相同”的理解，均不会有争议，问题是对“相近似”或“相似”、“近似”这一概念的理解。
笔者认为，侵权判断中的“相近似”，应当与授权判断中的“相近似”外延相同。
尽管第三次修改专利法，在审查指南中取消了“相近似”的表述，但并不影响我们仍然引述该概念。
按审查指南的划界，“相同”+“实质相同”=现有设计，即专利法23条第1款所述的“现有设计”，相当于新颖性标准。
法23条第2款中所述的“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，即无创造性=“与现有设计无明显区别”+“组合且有启示”+“转用且有启示”。
而创造性标准中的“与现有设计无明显区别”在修改前的专利法中属于“相近似”的范围。
因此，外观设计专利侵权判断中的相近似，应当是：“相同”+“实质相同”+“与现有设计无明显区别”。
因此，笔者主张外观设计专利侵权判断的范围，仍然相当于修改专利法以前表述的“相近似”的范围。
而在具体判断是否构成相近似时，可以现行审查指南规定的：“相同”+“实质相同”+“与现有设计无明显区别”为准。
即侵权判断的相同和相近似，不能等同于修改专利法以后的“现有设计”或新颖性标准，也不能等同于创造性标准，为何不能等同于创造性标准呢？因为“组合且有启示”中的“组合”是指两件产品中的设计、或两个独立的设计相组合，不是一件产品。
而“转用且有启示”中“转用”前的产品必然与“转用”后的产品不是相同类别或相似类别，如汽车转用为玩具汽车。
因此，外观设计专利侵权判断的相同和相近似，不能等同于外观设计的新颖性标准或者创造性标准。
当然，如果外观设计新颖性和创造性标准再重新划界，取消“实质相同”这一概念，仍使用“相近似”这一概念，并且将新颖性定义为“相同”+“相近似”，而将创造性定义为“组合且有启示”+“转用且有启示”，则专利侵权判断的相同与相近似，应当等同于新颖性的标准。
其实笔者是赞成这样再重新划界的，否则，按现行的划界会造成多处逻辑上的露洞，对这些漏洞笔者已经在前述涉及外观设计的讲解中多处提到了。
如基于“实质相同”这一新颖性标准，窄于原来“相近似”范围，造成外观设计的抵触申请过窄。
一部分相近似，但不实质相同的在后申请不能以抵触申请来无效，且也不构成重复授权，但又构成相互侵权的矛盾。
3、判断的主体应当是购买或使用的群体，包括特定群体基于外观设计产品可以分为普通的消费品和特定的产品。
如电视机、电冰箱是普通的消费品。
对该类普通的消费品，几乎每个人均是它的使用者。
即判断这类产品时是否与专利产品构成相同或相近似时，不要求特定的群体，可以是大街上行走的每个人。
但还有一类特定人群使用的产品，比如外科手术器具，来判断该类产品是否与专利产品相同或相近似时，不能是大街上行走的每个人，而应当是特定的群体，如是制造医疗器械的工程技术人员，或者是外科大夫。
另外，外观设计产品，还可以分为初级产品和终端产品，如电脑内的硬盘为初级产品，只是电脑主机中的一个零部件，但老百姓买来的通常是作为电脑的终端产品。
老百姓并不了解硬盘的外观设计，因此，在判断电脑的外观设计时，主体可以是普通的老百姓。
但判断硬盘的外观设计时，应当是特定的电脑公司的工程技术人员，或者是电脑发烧友。
还有一个问题，即除了群体需要限制以外。
在“注意力”上，也应当是一个假设的具有平均注意力的人。
因为，在实际生活中，有心细如针的人，也有马大哈。
如果以心细如针的人为标准，将造成侵权判断标准过宽。
因为在心细如针的人看来，很小的差别也是很大的。
应当认定侵权的，在他看来则不构成侵权。
如果以马大哈的标准也不行，因为在马大哈看来，很大的差别也是很小的，本不应构成侵权的，在他看来由于差别小就构成侵权。
而具有平均注意力的人，也是一个假设的人，就象判断创造性一样。
法官不仅有时要将自己模拟为一个特定群体的人，还要将自己模拟为一个具有平均注意力的人。
4、外观设计为合案申请时的侵权外观设计的合案申请，可以有两种情况，一种是与发明、实用新型一样，在符合单一性条件的情况下，可以合案申请。
另一种是相似外观设计的合案申请。
两种合案申请的侵权有自己特点。
第一种情况下的合案申请，应当属于套件产品，这样，在现时生活中，生产的侵权产品不一定是套件。
如一个茶壶、四个茶杯、一个茶盘构成一套产品。
侵权产品如果是一套，当然属于侵权。
但如果侵权产品仅仅是其中的一件，或者说只与其中的一件相同或相似。
这时，法院是否仍要判断侵权。
回答是肯定的，理由是套件外观设计中的每一件均应当被授予专利权，无论是合案申请还是分开申请，只要与该件受保护的外观设计相同或相似，就构成侵权。
如果合案申请是相似外观设计，逻辑关系是否和套件外观设计相同呢？回答是不相同。
相似外观设计的合案申请不属于传统意义上的合案申请，基于每一件相似外观设计均与基本外观设计相似，因此，如果侵权产品与基本外观设计相同的情况下，也将侵犯所有其他相似的外观设计，因为侵权的标准是相同和相近似。
但如果侵权产品与基本外观设计属于相似，而不是相同，则是否一定与其他相似的外观设计相似，则是需要研究的问题。
当然，在现实生活中，只要判断侵权产品和其中一件外观设计相似就构成侵权，不必考虑是否与其他相似的外观设计再相似。
另外，外观设计产品还有一种情况，即整机和部件的关系。
如授权的是一辆摩托车，但假如该摩托车同时清楚的披露了车带的外观设计，如果有人单纯生产该车带，是否侵犯该外观设计专利权？回答是否定的，只有生产和该摩托车整体相同或相似的摩托车，才构成侵权。
当然，申请人可以就车带申请一单独的外观设计，如果获得的专利权，侵权人将侵犯该车带的外观设计专利权。
而该车带虽然和该摩托车视图中披露的车带相同，也不构成重复授权。
因为，摩托车和车带是两件不同的产品。
5、被控侵权人可以现有设计进行抗辩专利法第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。
对“现有设计”，专利审查指南已经给出了定义，即“相同”+“实质相同”=现有设计。
而最高法院在2009年12月作出的司法解释第14条第2款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
最高法院的解释和审查指南的解释是否相同？笔者认为，应当将两者解释为一致（尽管最高法院在该解释中，倾向于“无实质性差异”=“近似”）。
理由是，现有技术的抗辩和侵权的标准应当有所区别，即现有设计抗辩的范围，应当窄于侵权的标准。