读《法律的概念》有感
《法律的概念》读书总结

柔性法实证主义——读《法律的概念》哈特作为新分析实证主义法学派的代表人物,以语言分析为基础,旨在通过描述性的初级规则和次级规则发现法律的本质。
哈特在《法律的概念》中,从批判奥斯丁的命令理论入手,提出法律的内在和外在面向,并由此构建自己的法理学体系,称为柔性法实证主义。
二战后因其主张恶法亦法对战犯的审判产生不利的影响,分析法学派饱受批判。
哈特的新分析法学派挽救了分析法学派的日益衰落,他的学术生涯经历了多次论战,包括与博登海默、富勒以及德沃金等人进行辩论。
《法律的概念》从前所未有的新视角揭示法律的实践性,根据分析法律概念批判了传统的分析法实证主义和概念法学,以分离命题回应对恶法亦法的质疑,进一步回应了法律与道德的关系问题。
一、“法律命令说”的理论价值哈特从法的本体论出发,通过对“法是什么”问题的各种解答,提出要对法的定义作出准确的回答之前必须要解决的三个议题,一是义务和强制的关系,这也是奥斯丁“法律命令说”的出发点。
二是道德义务和法律义务的差异,即道德和法律之间的关系问题。
三是对法律规则的困惑,包括规则的本质存在、定义、适用的分歧。
(一)命令与法律奥斯丁的“法律命令说”虽然存在一定的局限性,但哈特通过对奥斯丁理论的批判回应寻找对法律的概念最有力的形式表达。
从语言的角度出发,哈特构建“祈使语句”的典型情境——抢匪情境,抢匪发出的语句含义存在一定的强制性,在这里哈特对“号令”和“命令”进行了区分,最大的区别在于“命令”可能会遇到不服从的情形,而“号令”则不会。
奥斯丁忽视上述的区分,将以威胁为后盾的命令称为“号令”,但是不论是“命令”还是“号令”已经包含权威意味的概念不能在用来阐明“法律是什么”。
?“法律命令说”从“命令”出发给哈特构建“法律的概念”提供了起点。
在抢匪情境的简单命令模式中,哈特认为法律控制具有普遍性,而抢匪情境的命令仅是针对个人的,这是其需要补充的第一项特征。
法律的普遍性一面表现为某种普遍的行为态样,另一面表现为适用于普遍大众。
《法律的概念》读后感

《法律的概念》读后感3110102114 张燕燕如果可以把书分为硬书和软书两类,那么《法律的概念》无疑使一本硬书。
在阅读方式的选择上,笔者斟酌再三,基于分析实证对于日后法学研究的重要性十分明显,无论是语义实证还是逻辑实证,都具有纯化某些粗糙的理论的作用,因此,这本书对笔者还是有精读的必要的。
读书一般是带着问题开始的,这个过程能回答很多以前的问题,也会产生很多新问题。
产生问题和回答问题的过程是互动过程,二者此消彼涨,似乎无穷尽矣。
在这一过程中达致了知识在质和量上的增长。
读《法律的概念》就是这样一个过程的典型。
因而这篇读后并不是“谈收获”的老套路,谈得更多的是体悟,收获和不解兼而有之。
收获需要的是分享和检验,不解需要的是思考和回应。
《法律的概念》并不是一本畅销小说或者文坛经典,读一本学术书籍的过程期间的最考验人的就是兴趣的不间断。
硬着头皮往下看固然可行,但是痛苦和郁闷也随之呈几何级数增长。
笔者没那份定力沿着这个进路看完这本重要的书,而且笔者认为重要的书也不能这样对待。
于是笔者开始尝试用一种调动起兴趣的方式阅读,这种方式不光要求“知其然”,更要求“知其所以然”。
“知其然”即了解哈特的基本观点是比较枯燥的,这意味着从文本中筛选出自己所需要的信息,筛选过程当中不可避免的套用了前人的总结,从而丧失了自己阅读的独立性,结论会流于肤浅片面,而且这种工作也完全可以用比较偷懒的方式——看他人写的介绍性文章,来完成。
“知其所以然”是一种与“知其然”相关的阅读过程,它所要针对的是:为什么此人会在那个时间那个地点提出这样的观点(甚或完成这样的文本)?在这种过程中,我不必把注意力仅放在《法律的概念》这个文本上,因为这本书能给的信息只是部分的,它的背景无疑更为广阔,这种广阔就意味着某种对未知信息的探求或者思考,这种以好奇为原动力的过程深深地吸引了笔者,兴趣油然而生。
除此以外笔者认为,不无裨益的是,这种探求也在无意间进一步澄清以前一些认识模糊区。
读《法律的概念》有感

读《法律的概念》有感
大多数对于《法律的概念》的解读是带着前理解,这种前理解的来源以介绍性文章、师友的谈论等媒介为主,但是淹没在介绍性文字(或语言)当中的是文本所要针对的现实问题,哈特的观点仿佛是“理论自身发展的必然产物,而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平联系在一起的社会背景的问题,这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注,而仅仅是作为与作者生平联系在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。
这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式,或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题,实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的联系。
”
所以我们可以不问哈特何许人也?也不问《法律的概念》诞生于什么样的背景、出于什么样的目的?更不会去思考困扰当时哈特的问题?我们就这样轻而易举的得到了哈特的知识成果——这个过程“简洁而凝练”,难道不该怀疑这一切得来的太容易了吗?哈特并没有设局让读者钻入误区,但读者也许因为过于追求知识的增长而把自己置于似是而非之中。
《法律的概念》读书笔记

《法律的概念》读书笔记在阅读了《法律的概念》这本书后,我深受启发,对法律这一复杂而又重要的概念有了更为深入的理解和思考。
法律,这个在我们日常生活中频繁出现的词汇,其内涵和外延究竟是什么?这是一个看似简单,实则深奥的问题。
作者在书中通过深入的分析和阐述,为我们揭示了法律的多面性和复杂性。
书中首先指出,法律并非是一种简单的规则集合,而是一个具有系统性和逻辑性的体系。
它不仅仅是条文的罗列,更是背后蕴含的价值和原则的体现。
法律的存在是为了维护社会的秩序和公平,保障公民的权利和自由。
然而,这种秩序和公平并非是绝对的,而是在不同的社会背景和历史时期有着不同的内涵和表现形式。
法律的制定并非是随意的,而是基于一定的社会需求和公共利益。
它需要考虑到社会的发展、文化的传承以及人民的意愿。
同时,法律的实施也不是一帆风顺的,会受到各种因素的影响,如执法者的素质、公众的法律意识以及社会的舆论压力等。
在探讨法律的本质时,作者强调了法律的强制性。
法律通过国家的强制力来保障其实施,对违反法律的行为进行制裁。
但这种强制性并不是法律的唯一特征,法律还具有规范性和引导性。
它规范着人们的行为,引导人们做出符合社会公共利益的选择。
从历史的角度来看,法律是不断演变和发展的。
不同的国家和地区在不同的历史时期都有着各自独特的法律体系和法律文化。
这些法律体系和文化反映了当时社会的政治、经济和文化状况,同时也随着社会的发展而不断变革和完善。
法律与道德之间的关系也是书中探讨的一个重要问题。
法律和道德既有联系又有区别。
道德是一种内在的约束,依靠个人的自觉和社会的舆论来发挥作用;而法律则是一种外在的强制,通过国家的力量来保障实施。
然而,在某些情况下,法律和道德会相互影响,法律会将一些基本的道德原则纳入其中,而道德也会对法律的制定和实施产生一定的影响。
此外,法律的解释也是一个关键的问题。
由于法律条文的表述往往具有一定的模糊性和不确定性,因此需要对法律进行解释。
《法律的概念》读书笔记

《法律的概念》读书笔记法律,这个词对于我们来说既熟悉又陌生。
在日常生活中,我们时常听到、谈论到法律,但对于其真正的内涵和本质,却未必有深入的思考和理解。
读完《法律的概念》这本书,让我对法律有了全新的认识和感悟。
书中开篇就提到,法律并非简单的规则集合,而是一种复杂的社会现象。
它不仅仅是写在纸上的条文,更是在社会中发挥着实际作用的力量。
法律具有规范性,它告诉人们应当如何行为,设定了一定的标准和界限。
比如交通法规规定了车辆在道路上的行驶规则,让交通秩序得以维持;合同法规定了合同的订立、履行等方面的规则,保障了经济活动的有序进行。
法律的权威性也是其重要特征之一。
法律是由国家制定或认可的,具有强制力作为后盾。
当有人违反法律时,将会受到相应的制裁和惩罚。
这种权威性使得法律能够有效地约束人们的行为,维护社会的公平和正义。
然而,法律的权威性并不是绝对的,它也需要在一定的范围内运行,不能超越合理的界限。
法律还具有普遍性。
它适用于社会中的每一个成员,不论其身份、地位、财富如何。
“王子犯法,与庶民同罪”,这句俗语就很好地体现了法律的普遍性原则。
在法律面前人人平等,没有人能够凌驾于法律之上。
这种普遍性为社会提供了一个公平的竞争环境,保障了每个人的权利和利益。
同时,法律也是不断发展和变化的。
随着社会的进步、科技的发展以及人们观念的转变,法律也需要不断地修订和完善。
例如,随着互联网的普及,出现了许多与网络相关的法律问题,这就促使法律在这方面进行补充和更新,以适应新的社会需求。
在书中,作者还探讨了法律与道德的关系。
法律和道德既有联系又有区别。
道德是人们在长期的社会生活中形成的行为规范和价值观念,它更多地依靠人们的内心信念和社会舆论来约束行为。
而法律则是通过明确的条文和强制力来规范人们的行为。
虽然法律和道德在某些方面可能存在重合,但法律不能完全涵盖道德的所有领域,道德也不能替代法律的作用。
法律的实施过程也是一个值得关注的方面。
《法律的概念》读书笔记

《法律的概念》读书笔记法律,这个我们在日常生活中时常听闻,却又似乎难以完全捉摸透彻的存在,究竟是什么?读完《法律的概念》这本书,我仿佛在一片迷雾中寻得了一些指引之光。
书中开篇就提出了一个关键的问题:法律是一种规则体系吗?在我们的惯常认知中,法律似乎就是由一系列明确的规则所构成,告诉我们什么能做,什么不能做。
然而,作者通过深入的分析让我明白,法律并不仅仅是简单的规则罗列。
它更是一种复杂的社会现象,与道德、习惯、权力等诸多因素相互交织。
比如,在某些情况下,道德准则会对法律的形成和实施产生影响。
一些道德上被广泛认可的行为,可能会逐渐被纳入法律的范畴;反之,某些违背道德的行为,也可能会受到法律的制裁。
这就让我思考,法律与道德之间的界限究竟在哪里?是道德在引导法律的发展,还是法律在规范着道德的底线?书中还探讨了法律的权威性。
法律的权威性并非仅仅来自于其强制力,更在于它被社会大众所认可和接受。
当人们普遍认为某项法律是公正合理的,他们就更愿意自觉遵守;反之,如果法律被认为是不公正的,那么即使有强制力的保障,也可能会遭遇抵制和反抗。
这让我深刻认识到,法律的制定必须充分考虑社会的共识和价值观,否则就难以真正发挥其应有的作用。
另外,关于法律的解释也是一个十分有趣且重要的话题。
同一条法律条文,在不同的情境和案例中,可能会有不同的解释。
这并不是说法律是模糊不清的,而是因为现实生活的复杂性和多样性。
法官在解释法律时,需要综合考虑立法目的、社会背景、公平正义等多个因素。
这也让我意识到,法律并不是一尘不变的教条,而是具有一定的灵活性和适应性。
法律的执行过程同样充满了挑战和思考。
执法者需要在严格遵循法律条文的同时,也要考虑具体情况的特殊性。
如何在保证法律的公正性和权威性的前提下,做到合理执法、人性化执法,是一个需要不断探索和平衡的问题。
通过阅读这本书,我还了解到法律与权力之间的微妙关系。
权力可以推动法律的实施,但如果权力不受法律的约束,就可能导致滥用和不公。
哈特《法律的概念》之读后感

哈特《法律的概念》之读后感一、自然法学派与分析实证法学派的交锋回眸经典历史时刻———二战, 德国纳碎决然地把人权、平等、自由的价值从立法中摒弃, 于是引发自然法学派与分析法学派的激烈交锋。
战后的纳碎犯面对审判时, 称其行为均有法律、政令、军令等依据, 罪从何来?面对此棘手问题, 自然法学派提出“恶法非法”:道德与法律应具内在一致性, 实在法与自然法须相符, 倘若实在法违背社会之道德, 此法即是非正义的, 便不具道德层面效力, 自然也不具法律层面效力, 即不是法律;分析法学派则主张“恶法亦法”。
审判法院认为上述被告主张之法令、军令等因其违背了最基本的道德, 故而无效, 该判决的公布预示着自然法学派在这场交锋中的伟大胜利。
二、新分析实证法学派的崛起分析实证法学派之法律和道德相分离之主张本已渐为公众接受, 然二战的爆发, 摧毁大众对奥斯丁学说之认同于弹指间, 同时认为“主权者命令学说”是法西斯专政之罪恶的代名词。
在民众和自然法学派双重指责及分析实证法学派亟待重构之背景下, 哈特在不改变实证立场的前提下提出独特的法律道德理论:法律与道德应相互分离, 唯此, 二者方可于自身领域释放应然效用, 法律实为经验之产物, 其本身是理性的禁区, 但鉴于道德、道德二者间有共同条件, 故二者应保持最低限度之联系。
三、哈特之规则说的评析哈特对法律命令说有效批判后, 提出自己的“规则说” (国内法律为第一性和第二性规则之结合的规范体系) 。
哈特的理论起点即义务的观点, 主张的第一性规则只于小型社会 (具共同感知、血亲及信念紧密联系且处稳定环境) 中运行。
他指出:当代社会具不稳定性、无效性等特征, 故需第二性规则。
“承认规则”、“改变规则”、“审判规则”统归第二性规则, 其作用是对社会不足予以弥补。
第二性规则与第一性规则其定义是相对而言, 前者是后者的授予权利规则。
学者多数都了解“法本位”之争辩 (终以“权利本位”为主流) , 中国古代法律均被认为义务本位。
《法律的概念》读书笔记

《法律的概念》读书笔记法律,这个我们在日常生活中经常听到的词汇,似乎熟悉却又充满了神秘。
读了相关的著作,对于“法律”这个概念,我有了更深入的思考和理解。
法律是什么?这是一个看似简单,实则复杂的问题。
在很多人的直观感受中,法律就是一系列的规则和条文,是用来规范人们行为的准则。
然而,当我们深入探究,就会发现法律的内涵远不止于此。
法律具有普遍性和强制性。
它不是针对某一个特定的人或群体,而是适用于整个社会的成员。
无论是谁,只要身处这个社会,就必须遵守法律。
一旦违反了法律,就会面临相应的制裁和惩罚。
这种强制性是法律得以有效实施的保障,也是维护社会秩序的重要手段。
法律的产生源于社会的需求。
在原始社会,人们依靠习俗和道德来规范彼此的行为。
但随着社会的发展,人口的增长,社会关系变得越来越复杂,单纯的习俗和道德已经无法满足社会管理的需要。
于是,法律应运而生。
它以明确的条文和规范,对人们的权利和义务进行了界定,为解决社会纠纷提供了标准和依据。
从本质上讲,法律是统治阶级意志的体现。
在不同的社会制度下,法律所代表的利益主体是不同的。
在封建社会,法律主要维护的是封建地主阶级的利益;在资本主义社会,法律则更多地倾向于保护资产阶级的权益;而在社会主义社会,法律是为广大人民群众服务的,是为了实现人民的共同利益和社会的公平正义。
法律的作用是多方面的。
首先,它具有规范作用。
通过规定人们可以做什么、不可以做什么,引导人们的行为,使之符合社会的公共利益和价值标准。
其次,法律具有保障作用。
保障公民的合法权益不受侵犯,当权益受到侵害时,能够通过法律途径得到救济和保护。
再者,法律还有预测作用。
人们可以根据法律的规定,预测自己行为的后果,从而做出合理的选择。
然而,法律也并非是完美无缺的。
法律的制定和实施往往存在一定的滞后性。
社会在不断发展变化,新的问题和情况不断涌现,而法律的修订和完善需要一定的时间和程序,这就可能导致在某些时候法律无法及时应对新的社会现象。
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读《法律的概念》有感毫无疑问地,哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书,他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。
从1961年问世以来,本书以它优美的文笔和清晰的论证,激发了无数学生去思考与法律相关的种种问题,诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别。
这本书是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典,且已经被翻译成许多不同语言的版本。
《法律的概念(第2版)》根据牛津大学出版社《法律的概念》1994年第二版而译,在这个期盼已久的版本里,哈特重新检视他的法哲学基础,并针对著名学者德沃金等人的评论予以回应。
牛津大学法学院教授赫伯特·哈特,新分析实证主义法学创始人,他以其实证主义的姿态构建了一个庞大而自洽的法理学体系,将维特根斯坦的语言分析带入法学,将传统(奥斯丁)的一般法理学进行了一番现代的梳理改造,开创了新分析实证主义法学,同时也使实证主义到达顶峰。
当代英美法学家科尔曼、拉兹等人是这样评价哈特的:是他拯救了西方(英美)的法哲学,给予如此极高的评价是因为他所着《法律的概念》一书对法学界的贡献。
《法律的概念》一书英文版是在1961年出版,先后被台湾和大陆学者译为中文,到目前为止世界上对该书内容的点评性专著就有470多部,该书的出版引起了世界法学界的普遍关注,同时也引起法学家博登海默、富勒、德沃金、拉兹、麦考密克等人先后同哈特展开无休止的世纪大论战,伟大的论战过程加深了法学界对该书的关注,同时也给哈特戴上了学术桂冠。
他的主要论战对手德沃金是这样来评价该书理论的:他的观点"透彻而精辟","在法哲学的几乎任何一处,建设性的想法必须从考虑他的观点开始。
”《法律的概念》一书的理论源于两个方面,一个基础是奥斯丁所倡导的分析法学,一个是语言哲学。
法律实证主义关注的一个最为基本的问题乃是哈特称之为恼人不休的问题,即法律到底是什么?经分析哈特的理论,笔者把实证主义法学对这一问题进一步分为三个子问题:(1)法律的存在方式,即法律如何存在;(2)检验法律的标准,即如何区分法律与非法律,其根据是什么;(3)法律的遵守问题,处于法律之下的人遵守法律的根据是什么?在上述问题之中,法律的存在问题是最为关键的、也可以说是决定性的问题。
考察法律上某个概念时,应该把该概念置于复杂的社会环境中去。
法律作为一种社会建构,是社会控制的重要方式。
法学是在研究如何妥当地将抽象的法规范解释适用于特定的具体案例之中,法律规范试图以一种为社会所知晓的方式控制人的行为并提供行为标准,因此涉及的是对法规范诠释以及适用于个案当中合法性、妥当性与合目的性等考量下的证立,而法哲学试图解决的核心问题是对法律的本质做出合理解释。
二十世纪法哲学取得了空前的发展,但形形色色的理论阐释并没有使得法律的面相愈加清晰,反而添增了我们的疑惑。
霍姆斯,美国二十世纪最伟大的法官,提出法律不过是“对法院将要做什么的预言”[1],如此激动人心的洞见,却潜藏着如此清楚地错误。
因为预测式的诠释模糊了以下事实,即“凡规则存在之处,违反规则的行为,不仅仅构成预测敌对反应或法院制裁的基础,而且也是这种反应和制裁的理由或证立”。
[2]无论持何种主张的学派,都无法否认以下对于法律特性的主张:一、法律作为社会控制的手段,要求得到服从与遵守;二、在行为指引方面,法律具有优先性;三、如同政治权威一般,法律主张权威,无论该种权威是来自于法律本身还是法律背后的道德证立;四,法律并非空间想象,而必须返归社会,寻找其社会基础。
法律具备的上述品格并没有对法律的本质给出进一步说明,在错综复杂的社会现象之中剥除弥漫在法律面前的迷雾,我们面对着几个恼人不休的问题:法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联?法律义务和道德义务有何区别和关联?什么是规则,以及在何种程度上法律是属于规则的问题?[3]本文的写作目的是对提出这几个议题并试图解答的英国法哲学家哈特的理论进行诠释。
哈特对法律作出的解释彰显了他坚定的法律实证主义立场,而与法律实证主义针锋相对的自然法学派对他的理论给与了极大的抨击或否定。
自然法与实证主义的争论是如此持久以至于,“从古代士林哲学时期到近代法哲学,对于自然法观念汗牛充栋的评论和‘实证主义’这个语词的歧义性,经常使我们很难看清自然法与法实证主义的争论焦点”[4]。
但是随着凯尔森与哈特的理论创新,法律实证主义的立场不断巩固,同自然法学派之间的界限变得愈来愈清晰,而这早已被奥斯丁所洞察:“法的存在是一个问题。
法的优劣则是另一个问题。
法是否存在,是一种需要研究的问题。
法是否符合一个假定的标准,则是另外一种需要研究的问题。
”[5]法律常常在一种互动的社会视野下才能被理解,霍布斯透过人与人之间相互订立契约的方式来说明建立社会的必要,奥斯丁则以威胁为后盾的命令将法律框定在主权者与臣民的互动关系之间。
凯尔森与哈特是二十世纪企图在理论上将法理学带离互动模式的关键理论家,凯尔森选择的是超越于政治与意识形态,建构了作为实体存在的纯粹规范,而哈特摒弃了此种方法,从社会事实中寻找答案,形成了自己的规则理论。
哈特曾将自己的理论任务界定为“描述的社会学”,德沃金也指出,我们应该区分两个问题,都是关于法的本质,第一个是社会学意义上,是什么使得法律体系,而不是其他形式的社会控制,如道德、宗教、暴力或恐怖主义等,拥有一种独特的控制结构?第二个问题是学理性的,是什么使得“裁判之法律需要或认可一些东西”这一陈述是正确的?[6]尽管德沃金认为哈特的理论不仅仅是社会学的,还是学理性的,并且后者比前者更重要,我还是赞成将哈特的切入点理解为社会学意义上的,只有在此基础上,作为社会事实的法律本质的阐释才不会受到影响。
[7] 把内在视角引入法律规则意味着社会成员在实践并遵循着法律义务,法律规则的存在是一项社会事实。
边沁和奥斯丁将服从的一般习惯来表征法律的存在,是基于外在视角的观察。
而哈特选择了一个崭新的起点,在承认法律规则多样性的基础上,他将法律视为两种规则的结合:一种是科予义务的初级规则,另一种叫次级规则,在某种意义上寄生在第一类型的规则之上,他们规定了人类可以通过做或说某些事情,而引入新的、取消或修改旧的初级规则,或者以各式各样方式来确定它们的作用范围,或控制它们的运作。
[8]氏族部落社会里只有初级规则,当次级规则出现的时候,法律社会就出现了,两种规则的结合形成了一个完整的法律体系。
次级规则包括确认初级规则身份的承认规则,引进新规则、废止旧规则的变更规则和授权作出权威性规定的裁判规则,而最重要的是承认规则。
[9]在每一个有法律的社会中,成为法律的规范都满足承认规则所设定的标准,标准的内容会因为承认规则的不同而不同,但是,在每一个社会中,这些都是依赖于社会事实的标准。
[10]哈特的观点认为法律因一种行为和态度之间的相互依赖的汇聚而成为可能:一种习惯或者社会实践,我们可能将其特征概括为法官们就“法律”范畴的标准而达成一种“承认”,这种相关的社会实践由二种因素组成:汇聚性的行为和一种针对该行为的评判性反应态度——对它的一种接受。
[11]法律效力终极基础乃来自于该法律人共同承认的一个规则——承认规则,一个法律共同体的工作者会透过习惯或实践的表现,共同承认接受某种鉴别一个规范是否属于该法律体系,是否为该法律体系内有效法规范的标准,对哈特来说,承认规则是一个事实问题,存在于社会实践之中,是任何该法律体系内经验上一定会存在的效力判准。
[12]承认规则的引入解决了法律的本质是社会事实这个根本问题,这被视为哈特对实证主义所做最大贡献。
但是在《法律的概念》一书中,哈特并没有对承认规则作出更加细致的解释,之后的理论创作亦回避了这个问题(除《法律的概念》第二版的后记),我们需要对承认规则作更深入的认识:承认规则就是这样一种规则,它要求官员适用包含其内的有效性标准所鉴别的规则;每个法律体系都至少包含一个承认规则;并非所有法律体系都拥有多于一个的承认规则;每个承认规则都被它所属的法律体系下的官员接受与实践;官员无需证明它是道德上善的或被证立的规则;一个法律体系包括承认规则和它所鉴别的所有规则。
[13]法律理论的研究往往在繁荣背后预设了更大的困境,当代英美法理学界的走向就体现这一张力。
开启了法理学的一个新时代,而继之而来的繁荣与喧嚣也让他感到困惑与压力。
哈特与德沃金的持续争论无疑是法律理论发展的可庆幸之处,然而沿着“哈特-德沃金之争”的路径,后继者开辟了越来越多的战场。
对话的必要性虽不能忽视,但是根本性问题在不同思维方式下的过多阐述与精细分析并不意味着该问题的解决被送上了光明之路。
围绕一个问题的解释越多,就越需要寻求其他领域的智识成果,则偏离法理学质量的可能性就愈大。
在这种情况下,回到哈特思考问题的开端,或许能让法律人更加清醒。
一直在考虑一个问题,那就是这部伟大的为什么会出现在哪个年代?通过阅读以下文献,我大概明白了一些。
《法律的概念》不是凭空产生的一本即兴之作。
大时代给与了这本书沉甸甸的写作背景。
我们先来看哈特所在的英国发生了怎样的变化。
战后兴起了殖民地独立运动,“到1973年,除了葡萄牙在非洲大陆拥有殖民地之外,仍处于西欧国家统治之下的非欧洲领土已经剩下为数很少的一些滩头堡和岛屿”,在此背景下大英帝国变成了“可以定义为安全独立的国家组成的**联盟”——英联邦.于此同时,二战后综合国力急剧提升的美国的成为西方世界的领头羊。
这种前后的鲜明的反差都让产业革命以后一向骄傲的英国绅士不得不接受衰落的现实。
衰落中英国人仍有安慰,“随着英帝国几乎被完全放弃,英国正在享受前所未有的繁荣”—战后的英国虽然失去了广大的原料产地和商品倾销地,但是仍超越了战前的生活水平,这使得政府有能力进行全面的福利主义,于是国家在对内维持法律与秩序对外御敌之外,增添了一项新职能:提供社会福利。
在失落与安慰间,英国人转向了传统:首先是对传统的怀念,英国人一向注重传统,而在战后这种怀旧尤甚,因为这可以平衡那种失落伤怀的情绪。
然后是对传统的批判。
战争毁坏的不只是既有的物质财富,还有社会的秩序,从某个角度来说英国再也无法跟到过去一模一样了,很多人开始追问秩序的合理性,开始用尖锐的目光审视战前的思想,这种批判在某些人群当中发展到了极端,导致了对社会的无望,对自我的背弃,60年代盛行于英伦的朋克青年用躁动的歌声唱出了那个时代的某些想法:“什么时候啊,那些有意义的话已不再有意义,什么时候啊,你已无话可说,什么时候啊,它开始惹你发愁?安息吧!……”.在怀念与批判之中的反思带来了巨大的张力:为什么传统之为传统、秩序之为秩序?在新的时代中仅仅靠以往的说教似乎难以自圆其说。
战后的世界陷入了一种更为奇怪的矛盾中,对于战争的恐惧不知怎的转向了意识形态的对立,双方都在怀疑对方将发动新的世界大战。