法与道德_法理学中不解之谜
司法考试法理学复习资料：关于法律与道德之间联系的理论争论
司法考试法理学复习资料：关于法律与道德之间联系的理论争论司法考试法理学复习资料：关于法律与道德之间联系的理论争论。
2015年司法考试复习已经开始，要重视基础知识的复习。
法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料。
1.关于法与道德在本质上的联系西方法学界存在两种观点：（1）肯定说：自然法学派认为法与道德在本质上存在必然的联系，他们认为道德的原则可以上升为法律原则；违反人道的法律不具有法的品质：“恶法非法”。
法律敎育网（2）否定说——法与道德没有本质上的必然联系，强调法的安全性优先的原则，强调只有实在法才是有效的法律：“恶法亦法”。
2. 法与道德在内容上的联系：（1）近代以前的法律在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体（2）近现代法在确认和体现道德时，大多注意二者重合的限度，“法律是最低限度的道德”，几成共识。
但是最低限度如何确定仍然存在分歧。
分歧在于一个不道德的行为是否只有在伤害自己或伤害公众情感或损害社会的公共德性的情况下才可以引出法律干预的理由。
曾经提出的原则有：伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则和容忍与社会完整性统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分的尊重个人隐私、法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准等原则。
3.法与道德在功能上的联系二者的联系并无异议，关键在于在社会调整中何者为主。
传统社会重道德的社会调整；近现代以来，强调法律调整的突出作用，成为普遍的政治主张，其原因在于：第一，分工和交换的普遍、常态化使人们之间的交往成为必然且逐渐增多，法因其肯定性、普遍性和严格的程序和较强的操作性，能胜任这种复杂利益关系的调整；法律敎育网第二，与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化和常态化，道德难以胜任；第三，民主政治是程序性的政治，因此法律调整尤占重要地位。
司法考试：《法理学》法与道德
考点5法与道德 法与道德都是社会规范，法与道德都起着规范⼈们⾏为的作⽤，它们之间有着密切的联系。
⼀、法与道德的区别 (⼀)法律和道德起源的时间不同 道德在原始社会(或初民的社会)作为独⽴的或与宗教、习俗(习惯)相?昆合的形态⽽存在，道德是逐渐形成的。
但国家的实在法只是随着⼀定的条件的成就，如⽣产⼒的发展、⽣产关系的变化、阶级和国家的产⽣、语⾔⽂字的发达等等，才在⼀定的社会阶段出现，由国家通过⼀定程序才产⽣。
(⼆)法律和道德调整的范围不尽相同 道德⽐法律调整的范围要⼴泛得多。
⼀般地说，凡法律调整的关系，⼤多也由道德调整。
&考&试⼤$但也并⾮所有的法律事项和问题都是道德评价的调整的对象。
(三)法律和道德具体内容规定不完全相同 ⼀般地说，法律的内容⽐较具体、明确、肯定、严谨，既规定⼈们的义务，也规定⼈们的权利，⽽且通常以权利义务的⼀致性作为条件。
道德的内容则不同，它侧重于⼈们的义务⽽不是权利，也不要求体现权利和义务的⼀致性。
(四)法律和道德的表现形式不同 道德通常是约定俗成的，存在于⼈们的思想和观念之中，法律是作为国家制定或认可的规范⽽存在的，其成⽂形态多为法典、法规等具体的规范性⽂件，它们的制定、修改和废除都有严格的程序规定。
(五)法律和道德实现的⽅式和⼿段不同 道德的实施，不是凭借国家的强制⼒，⽽主要是依靠社会舆论和传统的⼒量以及⼈们的⾃觉维护。
法律则不同，它的实施，必须依靠国家强制⼒保证，以国家机关为后盾，通过外在的强制(法律制裁)来强迫⼈们遵守。
(六)法律和道德的历史命运不同 按照马克思主义的观点，随着阶级的消灭、国家的消亡，法律也将不存在。
⽽道德在⽆阶级社会中仍将存在。
⼆、法与道德的联系 法律与统治阶级道德的关系具体表现在： 1．法律是传播道德的有效⼿段。
2．道德是法律的评价标准和推动⼒量。
例解 孙某早年与妻⼦吕某离婚，⼉⼦⼩强随吕某⽣活。
⼩强15岁时，其祖⽗去世，孙某让⼩强参加葬礼。
法理学 法与道德
（二）法与道德相联系
对法与道德的联系问题，主要有两派观点：
以哈特为代表的实证法学认为，法是国家的主权 者的命令，是一个封闭的逻辑体系，法与道德之 间，实然的法（law as it is）与应然的法（ law as it cought to be）之间没有必然的联系；
以富勒为代表的自然法学认为，只有体现道德的 法律才是具有法律品质的法律。
5、道德的共同性、多元性和层次性。社会中的不同道德 水准并存。
二、法与道德的关系
（一）法与道德相区别：
1、法律与道德产生时期和条件不同。先有道德， 后有法律。形成方式不同。法律是国家制定或认 可，道德是在社会生活中自发形成。
2、表现形式不同。道德规范的内容存在于人们
的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一 般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。法 律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明 确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出 来，如国家制定法、习惯法、判例法等。
在人生哲学伦理学意义上道是指为人处世的一般原则根本原则亦即人之为人所应当遵循的行为准德与道一致相通在人生哲学伦理学意义上德是修道有得即人遵循为人之道所引致的收获体验信念由此所形成和达到的品质境界
第十七章 法与道德 第一节――法治与道德
第一节――法治与道德
一、的概念
（一）概念
1、词义。在中国，道德是“道”和“德”的组合， 兼具两者的意蕴。道既是本体论的范畴，又是认 识论的范畴，也可作为人生哲学、政治学、社会 学的概念。道的含义非常广泛，包括道路、规律、 必然、合理、正当、理想、方法、通达等等，由 此有天道、地道、人道、君道、师道、父道、子 道等称谓。
道－－－－德
A.宗教宣誓有助于简化审判程序，有时 也有助于提高人们守法的自觉性
法与道德
1.法与道德之间到底有没有联系以及在何种意义上存在着联系？这是法理学理论中由来已久至今争论不休的重大问题。
法与道德都是社会最主要的控制工具,也是人们行为的具体准则。
法和道德的冲突如何解决这显得非常重要。
本文从历史的角度，将对两者的联系和冲突作一些探讨。
关键词：法律；道德；联系；冲突2；在市场经济带来的观念转型大背景下，我国物权立法中关于遗失物拾得的规定方式，存在着实现道德理想的愿望与世俗利益需求的价值冲突。
从冲突走向交融是遗失物拾得立法过程的基本走向。
必须导入现代民法理念，将法律规范与道德规范区别开，并进一步分析法律如何寻找道德与利益的平衡点。
关键字：物权法遗失物道德在我国的传统道德教育中，经常将拾金不昧的故事作为阐明道德理想的典范。
拾得遗失物立法一直保留着我国社会主义精神文明的道德教化特征。
但是，现实社会中，拾得遗失物除了道德律还受世俗法的调整。
尤其在市场经济带来的观念转型大背景下，遗失物拾得中实现道德理想的愿望与世俗利益需求之间存在着的价值冲突显现了出来。
从冲突走向交融是遗失物拾得立法过程的基本走向。
如何设计遗失物拾得的法律后果关系到中国传统道德观念转型，本文着重从道德理想与世俗规范的结合方式方面加以探讨。
一、遗失物拾得的法律效力结构比较遗失物拾得可以产生物权效力与债权效力。
物权效力一般体现为遗失拾得可构成动产所有权取得的方式；债权效力体现为遗失物拾得在拾得人与失主之间形成债的关系。
我国现行法规定的遗失物拾得主要规定了债权效力。
《民法通则》中规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。
” 即：在拾得人与失主之间基于遗失物拾得与费用支出的法律事实而产生债权债务关系，称为遗失物拾得之债。
在物权效力方面，遗失物无人认领时所有权归国家享有。
从我国遗失物拾得之债的效力看，当属于义务本位的立法。
拾得人不得请求失主给付报酬，法律也不规定报酬的计算方式。
拾得人是债务人的观念被强化了。
法学中的法律道德问题探索
法学中的法律道德问题探索在法学领域中，法律与道德之间的关系一直备受关注。
法律作为一种规范行为的制度，必然会涉及到道德的考量和影响。
本文将探讨法学中的法律道德问题，并对其进行一定的解析和思考。
首先，需要明确法律与道德的定义。
法律是由国家制定的，具有强制力的规范行为的制度。
而道德是社会习俗和伦理规范的总和，它既能影响个体的行为，也能影响整个社会的价值取向。
强制力是法律与道德之间最主要也是最基本的区别。
然而，法律与道德并不是完全独立的两个领域，二者之间存在相互作用和相互影响的关系。
法律的制定往往受到道德的影响，尤其是在社会伦理观念逐渐进步的今天。
比如，同性婚姻合法化是许多国家法律的变革，它反映了对道德观念的变化和尊重个人权利的认同。
另一方面，法律的存在和执行也会对道德产生影响。
法律的制裁力量可以引导人们形成良好的道德行为，也可以约束不道德的行为。
举个简单例子，红绿灯的规定就能有效地引导人们遵守交通规则，从而避免交通事故的发生。
然而，法律与道德并不总是保持一致。
有时候，法律规定的行为可能与人们的道德观念产生冲突。
这时，个体或者群体可能面临着道德选择的困境。
比如，在特定时期，某些政权可能会出台不符合道德标准的法律。
譬如，纳粹德国曾制定法律对犹太人进行迫害，这些法律被视为道德沦丧的产物。
在这种情况下，个体有时会面临着遵守法律还是顺从道德的两难选择。
对于法学来说，法律与道德的关系既是理论上的思考，也是实践上的挑战。
而在处理法律与道德之间的问题时，一种令人信服的观点是，法律应该以道德为基础，并通过道德的引导来服务社会的利益。
法学家约翰·奥斯汀提出了一个有影响力的观点，即“正义法律不必合法，非正义法律必须合法”。
这意味着，法律应该优先追求正义和道德，而非仅仅追求合法性。
然而，将法律与道德联系在一起不是一件容易的事情。
法律的制定和执行涉及到复杂的利益和权力考量，难以直接契合道德观念。
这也引发了一些争议和矛盾。
论法与道德的关系
、
二 、法 与 道 德 的关 系
基于 以上对道德认识 ，笔者认为 ：首先 ，法律 与义务 的道德有 必然 联系 ，即 “ 恶法非 法” 。人们 制定法 律 ，是 按照一 定 的规则来 制定 的 ， 我认为这种规则 中道德应 占有相 当的数量 ，人们不能凭 空或 以个人 意愿 来制定法律 ，这样 的结果就使法律极有可能沦 为少数人 正义 的幌子 ，比 如纳粹所制定的法律 ，它 只是披上 了一层法律外衣 ，但是 本质却是 少数 人行 恶的合法性工具 ，这种法律 的出现就是制定者摒弃 道德 ，而 只以个 人或 团体的利益为念的结果 ，它在短 时间 内可以用 强制力使 人们 臣服 ， 但是 必将被人民所抛弃 。在人们的信念 中法律一词 的概念某 种意义 上就 是 “ 正义 ” 的代名词 ，如若一部 法律为恶法 ，它 的生命 力 只是短暂 的 ， 在人 民时机成熟时候都是会 废 除它 的，因为 它根 本不 配 “ 法 律” 这个 词 。其 次 ，法律与愿望的道德虽没有直接的联系 ，但是对 于 良善的法律 来讲也应体 现愿望的道德 中 “ 愿望 ” 二字 的 内涵。愿 望的道 德 可能是 “ 不可琢磨 ” 的，但是应该有一些东 西是 “ 可为 ”的 。 笔者 的这些点 观点可能与富勒思想中的内在道德有一些 相似 ，所 以 我也认 为法律应有 一定的道德性 ，这种道德深植于法律之 中 ，这样 的法 律才能为人所遵 ，为人所愿遵 。富勒认 为法律 应包含 ８项原 则 ：１ ．法 律一般性原则 即法律 不是针 对特定 的人 ，而是 对一般 人都适 用 ；２ ．法 律规则必须公布原则 ，让 人 了解 、 评 论 而不能像 纳粹党 人实行秘 密法 ； ３ ．法律非溯及原则 。法 律只能适 用 于未 来 ，而非 过去 。但 富勒也 强调 溯及既往的法律 可 以存 在 ，但 只能是 民事 法律 ；４ ．法 律 明确 性原 则 ； ５ ．法律一致性原则 ，即避免法律 中的矛盾 ；６ ．法律 可行性原则 。即法 律不应要求不可能实 现的事情 ；７ ．法律稳 定性原 则 ，不能频 繁 的改变 法律 ，稳定性对保持法律 的有效 性十分 重要 ；８ ．官 方行动 和法律 的一 致性 原则。所 以法律 的 内在 道德 不仅包 含否 定式 的不 作为 的 义务 的道 德，还要求必须致力 的特定 的成 就 的愿望 的道 德 。对 于真 正 的法律 制 度 ，以上一系列的条 件都应 该是 其具 备 的，若有 任何 之一 条件 的不 具
法律与道德的关系法理学
法律与道德的关系法理学引言法律与道德作为人类社会中的两个重要概念，一直以来备受关注。
法律是一种由国家或政府制定、实施和执行的规范，它指导和约束人们的行为，以维护社会秩序和公共利益。
而道德则是一种价值观念，是个人或群体对善恶、对错、对义务和责任的判断和行为规范。
本文将探讨法律与道德的关系，从法理学的视角分析二者之间的联系与区别。
法律与道德的相互关系法律与道德的相似之处首先，法律和道德都是调节人类行为的规则体系。
它们都追求社会的和谐与公正，都试图约束人们的行为，使其遵守一定的行为准则。
其次，法律和道德都是社会规范的表达。
它们通过规定权威机构或公认的道德标准，对人们的行为进行规范和约束。
法律体现了一个国家或政府的意志，是社会权力的具体表达，而道德则是人们内心的价值观念和行为准则。
法律与道德的不同点尽管法律与道德有相似之处，但在本质和应用上存在着一些不同。
首先，法律具有普遍性和强制性。
法律是由国家或政府制定的规范，适用于整个社会范围内的人们。
而道德是个人或群体内心的信念和行为准则，具有更加灵活和个体化的特点。
其次，法律是以制定和实施机构的形式存在，有明确的法律程序和组织结构。
而道德则是日常生活中人们根据自身的价值观念和道德信仰，自觉自愿地遵守的准则，缺乏明确的组织和执行机构。
再次，法律一般通过规定的奖罚机制来推动人们的遵守。
违背法律规定的行为将受到法律制裁。
而道德依靠人们的道德自觉和内心的约束力来推动人们的行为。
法律与道德的关系解析法律与道德的相互作用法律与道德之间存在着密切的相互作用关系。
一方面，法律可以在一定程度上反映和保护道德。
法律规范的制定通常是基于一定的道德价值观念，旨在维护社会秩序和公共利益。
另一方面，道德可以影响法律的制定和执行。
道德观念在社会中的形成和演变往往通过法律的推动和引导。
法律与道德的冲突与统一然而，法律与道德之间也存在着冲突与矛盾。
在特定的历史时期和社会环境下，法律与道德的要求可能不一致。
第二十八章 法律与道德
第二十八章 法律与道德本章重点、难点提示：1、法律与道德关系问题在法理学发展中的地位与作用2、在不同的法律文化语境与学说流派中法律与道德的不同含义3、法律与道德的复杂关系法律与道德是法理学中的一对基本范畴，法律与道德的关系是法学中的一个经久不衰的问题。
本章概述了西方法学史上有关法律与道德关系问题的理论观点，以及“二战”以后围绕这一问题而发生的几次大论战，具体阐述了法律与道德的一致性与差异性。
在当代中国，社会主义法律是进行道德建设的重要手段，道德教育是社会主义法制建设的重要条件，二者相互促进、协调发展，共同推动我国社会主义物质文明、精神文明与政治文明建设的顺利进行。
第一节 法律与道德关系的由来一、西方法学史上有关法律与道德关系的理论观点（一）自然法学派关于法律与道德关系的理论观点古典自然法学理论以“自然状态”、“自然权利”、“社会契约”等虚拟的状态作为其理论的前提，其理论方法得不到历史实证科学的支持，因而不可避免地受到后世学者的非难。
而且，自然法理论不能明确地区分“法律”与“道德”的界限，与现代法治对法律明确性、准确性的要求以及限制行政官员与法官自由裁量权的法治原则相违背，因而它在英美国家受到了分析实证法学派的攻击，在大陆法系则受到了萨维尼等职业法学家的抵制。
特别是在欧洲各国法典编纂运动基本完成以后，自然法学的理论方法就基本退出了法学研究的领域。
这种状况直到“二战”结束之后才有所改变。
（二）分析实证法学派关于法律与道德的理论观点分析实证法学派的创始人是英国著名法学家边沁和奥斯丁。
边沁主张明确区分立法学与法理学，认为前者属于伦理学，后者才是严格意义上的法律科学；他还提出对法律进行道德伦理上的评价或批判是立法学的任务，而不是法理学的任务，法理学应该以实在法作为研究对象。
（三）社会法学派关于法律与道德关系的理论社会法学派之所以成为一个独立的法学流派，其独特之处主要在于，他们往往从社会的角度理解与研究法律，而不是像自然法学派或分析实证法学派那样仅仅从人类理性或法律自身的角度来认识与研究法律。
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2005年6月 思茅师范高等专科学校学报 J un.2005 第21卷 第2期 Journal of Simao Teachers’College Vol.21 No.2 法与道德:法理学中不解之谜胡兴东(云南大学法学院,云南昆明650091)①【摘 要】 法与道德的关系在法理学中是一个永恒的命题,不同学者可以站在不同的角度进行研究,文中对法与道德的关系进行自己立场的探讨。
首先,对中外法学流派法与道德的关系进行总结性分析;其次,主要从纯粹理想的假设出发,对法与道德在现实社会中产生错位的原因和表现进行分析;再次,在此基础上,认为法律道德化和道德法律化都存在于人类社会发展史中;最后,提出自己对法与道德关系的立场。
【关键词】 法;道德;自然法【中图分类号】D90-053 【文献标识码】A 【文章编号】1008-8059(2005)02-0035-05 法与道德的关系在法学研究上永远是个无法解说的谜,但任何一个想对法学做出哲学思考的人都必须面对此问题,并且得做出自己的判断(不管您是否愿意,或是否喜欢)。
这犹如哲学家在讨论“人”时必须对人性是善或恶,或不善不恶,或即善即恶,做出选择一样。
翻开法学巨人的著作,可以看到自然法学派中,自古希腊的斯多噶学派到罗马的法学家,中世纪的奥古斯丁、阿奎那,启蒙运动时的格老修斯、孟德斯鸠,到现代的富勒,当代的罗尔斯、德沃金无不认为道德原则是法律的灵魂,没有道德的法律是不可想象的,或者说是不能称之为“法律”的。
那怕19世纪以来的实证分析法学派,如奥斯丁、凯尔森、哈特不得不在自己的论著中对法与道德的关系做出论述,就连现在美国以实用主义哲学为指导,以经济分析为方法的波斯纳也不得不用专著来讨论这个问题。
①实证分析法学派不管是为了清除法律中的道德成分还是为了厘清法与道德的界限,他们都不能绕过这个问题。
这本身就说明法与道德在法学界的地位与困惑。
本文拟对法与道德为什么会产生这些问题进行分析,特别是法与道德在人类社会中不同情势的分析,并对法律道德化、道德法律化问题和法与道德的关系做出自己的选择。
一、人类历史上对法与道德关系的认识法和道德的困惑在于法和道德都是人类用来维持社会秩序的规范(这里是在广义上使用),并且道德先于法律产生。
在人类初期往往是法和道德不分,道德是人们在特定时间、空间内对人与人和人与外界的一种价值判断和价值取向。
它的本质特征是自律性,是个人对他人的一种“义务”;而法律却必须有外界强制力来保证实施,这是法律的主要特征。
法律是人类通过公示的、预定的规范来调整人们的行为,他律性是法律的根本要素。
其实法律同样是规范人与人和人与自然的关系。
所以在很多古代法典中法律都是当时人们所需要的主要道德(在权益中占主导地位的)的集中表现,如《摩奴法典》、《汉漠拉比法典》。
可以说在人类历史上法与道德是难与分开的,但到了近代,随着实证分析法学的出现,人们才把法与道德分开,这是对法律规范进行形而下分析的结果,是把法律规范当作本体来研究的结果,是把法律当作法律人的研究对象和产物的结果。
它仅能导致法律规范自身的精密,但不会导致法律实质性的进步。
下面对西方和中国历史上对法与道德关系进行分析。
1.西方三大法学流派对法与道德的立场西方法学的学术主题不管如何复杂多样,透过各种现象,可以将法学归为三大流派:自然法学、实证分析法学和社会法学。
后两者是在近代才成为显著流派的,这是在资本主义发展中社会高度专业化的结果,是法学成为庞大“本体”产物的结果。
自然法学派是西方法学中古老的产物,始于古希腊,到今天还有强大生命力。
该学派的核心是主张有一个实质的法的价值存在于具体法律规范之外,它独立存在却对实在法的正当性进行检验。
这些价值是正义、公平、公正等。
所以法的价值就是法对正义、公平、公正等道德价值的具体体现。
因此对自然法学派来说道德和法律是不可分的。
道德是法律的基础,法律必须受道德的审查。
正因①【收稿日期】2005-05-23 【作者简介】胡兴东(1975-),男,云南临沧人,云南大学法学院讲师、博士,主要从事法律史和法律社会学研究。
如此,人类才能对历史上的法律做出评价,如奴隶制、纳粹的法律说他们是不道德或说非正义的,中国秦代的法律是暴政等,否则法律将失去应有的价值。
英国历史上著名法学家威廉・布莱克斯通甚至指出:“如果人定法违反(自然法),那么该人定法就不具有任何效力。
”[1](P62)只有在道德的指引下,古罗马法学家才会得出奴隶制是违反自然法(道德)的。
新自然法学家富勒有感于二战纳粹德国的法律从实证分析上是完善的,无法对它的法律和它在它的法律下所进行的行为进行审判,因为它们是“主权者的命令”(奥斯丁语)。
在纳粹时期,“1933—1939年时期纳粹政府颁布了大量立法,这样积极的立法活动在德国法制史上还从未有过”。
[2](P290)对此,富勒提出义务道德和愿望道德,认为义务道德是有秩序社会的一种基本要求,它可以设立一系列的基本规范,这些规范是社会和谐有序的前提,所以与法律十分接近。
如“摩西十戒”中“不可杀人,不可奸淫,不可偷盗”等。
愿望道德是人类生活的目的,它指导着法律的取向。
为了对法律的道德性进行评价,富勒创立了法律的外在道德和内在道德,以便对法律做出价值和实体两个方面的道德评判,其目的是防止人类再重演纳粹德国的悲剧。
法律外在道德是指对实体法在价值上进行道德评价,法律的内在道德则是指对法律规范本身进行评价。
为了具有可操作性,富勒列出八项标准:法律的一般性原则;公开性原则;非溯及力原则;明确性原则;稳定性原则;官方行为与法律一致性原则;可行性原则;一致性原则。
[3]用这些标准对现行法律进行评判。
这样既使法律满足了内在道德的要求,如纳粹和中国秦代的“法治”,其在外在道德上是非正义的。
于是法律就从纯粹工具上升到工具与价值的统一,对促进人类的福利有积极作用,而不单纯是实现每个社会中当权政治目的的工具。
德沃金也对法律进行分析,认为法律包括有规则、原则和政策,其中原则往往是道德的法律化,如“任何人不得从其错误行为中获利”,“不得不公正地损人利已”,民法中的“善良风俗”等,这些实质上就是当时、当地主流道德的法律化。
实证分析法学派则站在自然法学派的对立面,主张道德与法的分离,二者之间没有必然联系。
奥斯丁从对法律规范的分析入手,认为法理学研究的对象仅是法律的实在法或说明白了就是法律条文,通过对法律规范分析找出它们的共同特征、概念和原则。
凯尔森进一步推进实证分析法学,要求把所有与价值有关的东西统统排除,达到一种纯粹法学,具体是“从结构上分析实在法,而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”[4](“序言”,P2),以创立“真正”的法律科学。
其目的是对法律是什么做出回答。
通过分析,凯尔森得出法律是一种工具,一种特殊的强制性技术工具。
奥斯丁、凯尔森对法律形式主义的分析是19世纪以来西方社会发展后,社会结构十分复杂,社会中各种各样的法律文本剧增,怎样对这些文本进行分析,以便从业者对法律文本结构和体系把握的需要紧密相关。
同时,这种纯粹的形式主义是19世纪笛卡尔主义的一种滥殇,希望任何学科都能在逻辑上是自圆的、自生的。
但社会生活却与物理世界完全不一样。
这种分析对法律学习者是有用的,但不会促进人类福利的增长。
“纯粹法学极大地丰富了法律理论,但从实践上看,它很少被考虑到,这是可以理解的,因为实践不可能单单大量地从形式和范畴开始”[5](P176),“就像经验实证主义看不到规范一样,规范逻辑的实证主义对实际生活视而不见”。
[5](P177)所以二战后,哈特在坚持对法律的实证分析前提下,对法与道德的关系进行了有限承认,认为:“法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个人所提出的开明道德批判的影响。
”[6](P181)在承认道德的作用同时,他指出“法律反映或符合一定道德要求,不管事实上往往如此而已,然而不是个必然真理”。
[6](P182)这样哈特还是有限的承认了道德与法的关系中法律在一定程度上是道德的要求,为了说明此,他提出了“最低限度内容的自然法”理论,这是因为:“(1)人类有脆弱性;(2)人类大体上的平等;(3)有限的利他主义;(4)有限资源;(5)有限的理解和意志力。
[6](P242)以此构建起一切社会中法律和道德的共同因素。
这样实证分析法学派开始向自然法学派回归。
当拉兹提出”法治的八项原则”时就表明新实证分析法学派在法与道德上拉近了与自然法学派的距离。
法社会学派认为法律来自社会,服务于社会,要分析和理解法必须分析法与社会的关系。
其中美国法社会学家塞尔兹尼克主张把自然法学适当引入法社会学中。
他在《法律、社会和工业的正义》一书中指出:“如果我们研究某些道德发展的有关特征,我们就可以更好地理解合法性的人类基础以及它表示出的各种价值。
”[7](P141)其他很多法律社会学家,如诺尼特、艾伦・享特、考特赖尔和卢曼等人都认为法律即是事实,又是价值,法与道德是不可分开的。
以上三派对法与道德关系的差别主要是各自的立足点不一样,自然法学派关注的是法的价值层,分析实证主义法学派关注的是规范层,法社会学派关注的是法与社会的互动关系。
三派在历史的发展和进程中,渐渐发现各自的不足,开始相互吸收,相互融合成综合法学派,承认法律内容在一定程度上反映了一定的道德观念和价值。
2.中国传统法律观中的法与道德关系在东方接受西方法律观之前,由于社会结构中人与人的关系一直在一种血缘或拟血缘的关系中(我们认为印度的种姓制和宗教是一种拟血缘的人际关系,因为它以人的先天来确立人后天在社会中的地位),这样可以说造成道德实质上法律化,法律也被道德化。
在这里重点考察中国古代。
在中国古代社会中,以血缘为纽带的“孝”的伦理道德,成为确立个人在社会中的地位核心。
这种以血缘为基础的“孝”的道德把人的社会关系血缘化。
在这种关系中自然以“义务”、“自律”的道德为调整社会关系的主体,而思茅师范高等专科学校学报儒家的“礼”其实就是“孝”为基础的社会规范体系。
于是,自然形成对外在的“刑”的漠视。
因为一个家庭中如何能以刑为治理的手段呢?所以形成“德主刑辅”的法律观。
在统治上,自西周时就确立“明德慎刑”的传统,认为道德是治理国家的核心。
这种“礼法结合”的中华法系实质是“中国传统伦理道德规范与法律规范完全融合为一体,法律的评判标准与道德的评判标准完全一致”。
[8](P10)在具体的法律制度上出现“亲亲相容隐”、“存留养亲”、“五服制”等。
在司法实践中,如在审理兄弟因财产引起的纠纷案时,不是看谁有权益,而是用“恭、友”标准来判决。
这在宋朝人编者的《名公书判清明集》上可以得到证明。
②所以说在中国古代法律和道德是混然为一体的,道德规范是社会规范的主导。