民法的法律原则

第二章民法的基本原则第一节民法基本原则的内容一、自由和平等原则：（一）自由原则根据通称，自由原则即为私法自治原则，它意指民法保障每个人根据其意志，通过法律行为自主的构筑法律关系，不受其他任何个人和团体的压制。

该原则实际上是要保护每个人的行动自由，它包含着对“人”的信任。

而这种信任根源于近代以降政治理论赋予“人”的特质：自由、理性和平等。

据此，每个人可以最好地照顾自己的利益，并自主地安排其生活，人类的共同利益也在这种安排中得以最大化。

比如，在物权法领域，自由（私法自治）原则体现为“所有权自由”（：指所有权人可以根据自己的意志自由地控制（支配和处分）自己的物，而不受他人的干涉。

比如权利人可以自由的利用、处分（如转让、设定抵押、抛弃或者毁损）自己的物。

在合同法领域，自由（私法自治）原则表现为当事人可以自主决定与合同缔结有关的事项，包括：是否订立合同，同谁订立合同，合同的内容与形式；等等，法律对之予以承认、尊重和保护。

在这个意义上，在具体的法律关系中，法律实际上将合同当事人置于“立法者”的地位，合同条款实为调整他们关系的“个别规范”。

在婚姻法领域，自由（私法自治）原则表现为婚姻自由，包括结婚自由，夫妻一方个人决定的自由，以及在夫妻财产领域的自由约定原则，在父母子女关系领域对子女的尊重。

但是，由于婚姻家庭关系与一般财产关系的特性有较大不同（换言之，乃“婚姻共同体”与“交易共同体”的不同），故自由（私法自治）原则在前者的适用中仍应具有相当的不同。

在该法律制度领域，特别是在立法过程中，社会文化和伦理观念（而非交易观念）的影响可能更大一些。

（二）平等原则自由（私法自治）原则同平等原则紧密相连。

一个人要自由，就意味着他不应受他人的压制和约束，如此，人们之间的地位必须平等。

如果说“自由原则”仅仅着重于“一个”人的境况，那么，“平等原则”便着重于“若干个人”之间的关系。

它要求这些个人相互尊重，并在此基础上发展个人自由及相互间的关系。

根据个人生活领域的不同，“地位”平等具有好几种含义：法律地位平等，政治地位平等和经济地位平等。

如果在一个国家的生活中，法律占据着主导地位，那么，政治和经济地位平等就会在法律地位平等原则中有所体现。

在民法领域，一个人不能运用自己优越的政治地位去形成自己的“权利”，对另一方施加“民事义务”，或损害他人的合法民事权益，此点毋庸置疑。

而且，一个人也不能任意使用自己的经济或其他优势，导致一种不公平结果的出现。

民法也为此设定了一些法律规则，比如“乘人之危”、“显失公平”（合同法第54条，德国法中的“暴利条款”）。

但是，上述因“经济地位平等”而产生的要求（有研究者称之为“公平与均衡原则”）总会和自由原则产生价值上的冲突：一个人尽管处于经济、经验上的劣势，但只要他是自由地决定参加特定法律关系，法律便应该忽视这种具体的“不平等”。

如第一章所提及的，（至少传统）民法上的“人”是利己、抽象的。

这里涉及到关于“平等”的两种含义：形式平等和实质平等。

传统自由主义接受的往往是“形式平等”的观念，据此，如果要求考量当事人之间的实质差别，并对因此处于弱势的一方予以照顾，便会导致一种“父权主义”的、非自由主义式的结果。

但是，随着时代变迁和对处于弱势一方保护要求的增强，民法也不会把实质平等绝对地排除在自己的原则范围之外。

特别是，尽管有争议，在婚姻家庭法领域便是如此。

在财产法领域，实质平等适用则极其有限。

除了上述的合同法条款外，还包括一些风险和责任分担的法律规定，比如，不公平的格式条款等。

等价有偿原则（主观、客观），所谓的“法定侵权责任”。

二、对自由的约束原则（民法通则第4条、第7条）民法保护个人的行动自由，并因此遵循自由（私法自治）原则，以及（主要是形式）平等原则。

但是，自由并非是恣意和随心所欲。

自由主义的经典理论大都不会否认自由应有的“道德底线”，即“勿害他人”，这是自由对自身的合理限制。

另一方面，在个人之外的社会领域，也会对自由原则进行约束（这里主要涉及在何种理论角度上理解个人和社会及其关系，见第一章第一节）。

自我约束原则在合同法领域，即表现为“诚实信用原则”（第6条）。

首先，合同当事人必须遵守合同，信守诺言（第8条）；其次，在所谓的“法定义务”或“默示义务”场合，合同当事人还必须根据合同的性质和目的履行相关义务，尽管这些义务并未在合同中明确或具体约定（60条），合同履行完毕后，当事人也应该根据交易习惯履行此等义务（第92条）。

除此之外，合同法中出现的许多强制性条款（见第一章，比如第157条和第158条）或解释规则（比如第62条），都是诚实信用原则的体现，也是当事人自我约束的当然要求。

在合同法和侵权责任法领域，自我约束原则表现为行为人为其行为的后果承担责任，即“自我负责”。

当事人可以自主行动，但必须对自己“错误的行为”导致的后果承担责任，包括违约责任（合同法）和侵权责任（侵权责任法），这也是对个人恣意所为的法律制裁。

就社会对个人自由施加的限制而言，社会公德、社会公共利益都是限制性因素（公序良俗原则，民法通则第7条，德国法中的善良风俗）。

在物权法领域，通称所言的“所有权社会义务”即为一例。

三、善意（信赖）保护原则善意保护原则是指：如果一方是出于善意而信赖他人，那么他的利益应该受到民法的保护。

“善意”在民法上是指：在当事人不知道的情形下，他人的行为给该当事人造成了具有相关权利的表象，并因此给予信赖而行为。

善意（信赖）保护原则对于保护交易安全具有重要的作用。

比如，代理制度的表见代理；物权法中的善意取得制度；不动产物权公示的公信制度。

我们在上述的民法基本原则中会发现关于“人”（主体）的形象：自由、平等且自律。

拉伦茨主张，民法制度正是以伦理学意义上的“人”为前提得以构建的。

伦理意义上的人是：人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地作出决定，并把决定付诸实践。

伦理学意义上的人与经验世界中的人不同，后者是一个掺杂着冲动与欲望、任意性和本能充斥其间的存在；而伦理意义上的人恰恰相反，他虽然也有欲望，但是却是经过理性塑造过的欲望，他所享有的是自由，但却是理性指导下的自由。

这样的人是这样的一个人：做一个人，并尊重他人为人。

就此而言，法律实证主义的观点在根本上就应遭受质疑，因为民法从根本上就是与一种道德理论紧密结合在一起。

在这个意义上，凯尔森同样将这一法教义学理论斥为“政策性法学”。

依此，如果要在实证制度层面探讨“法律主体”这一概念，便要意识到：我们必须在经验层面和规范层面对“主体”概念加以区分。

在经验层面，所有的人都是受民法保护的“主体”；在规范层面，只有具有“理性”的人才算是“法律主体”。

第二节民法基本原则在法律适用上的问题民法基本原则不仅具有法伦理价值的意义，在法律适用层面也极具理论张力。

首先，只要将法律制度的某一特定内容称为“法律原则”，便必然意味着接受“法律规则”和“法律原则”的二分法。

这种二分法不仅见于英美法理论，即便在德国法律理论中，也有关于“一般法律原则”的探讨。

就前者而言，乃德沃金倡导并发展出来的“法律原则”理论。

该理论属于对哈特之法律实证主义理论的反对。

哈特认为法律乃一“规则”体系，即内容含义相对确定的法律规范。

即便在法律规则无法明确涵盖的困难案件情形，法官只要在规则的“模糊空间”或“隐晦地带”内裁量，仍属法律规则之作用。

德沃金则质疑：在疑难案例中，在规则的“模糊空间”和“隐晦地带”里，在存在许多不同法律见解时，法官如何还能获得一个“特定的”裁判。

为此，德沃金提出了不同于“法律规则”的“法律原则论”：如果一个案件找不到可用的“规则”，则法官便必须从一个“道德理论”或立场中推导出“原则”，并将之适用于具体案件中。

该原则并非法官好恶之产物，而是内含于“法律制度”中的“法律原则”。

由此，产生出了“法律原则”与“法律规则”的区分来。

就德国法而言，反对严格法律实证主义立场的法学家也探讨法律原则。

施塔姆勒、拉伦茨、恩施都涉及此问题之讨论。

但是，在德国民法典中并没有“民法基本原则”的规定，其实证法中出现的“诚实信用”、“善良风俗”都是从“一般条款”或“裁量条款”（见第一章）的角度加以理解的，属于可被具体化或填补的法律规范。

从法律适用的角度而言，“法律原则”总涉及到两个并不相同的重要问题：其一，将道德性的、伦理性的“非法律”规范引入到法律制度中，并成为法律规范，则当它们之间存在“冲突”时，如何取舍？其二，“法律原则”尽管具有强烈的容纳性，但也因此具有强烈的模糊性和不确定性，这样的规范如何直接适用于具体案件？第一个问题实际上涉及到法律价值的选择问题，第二个问题则涉及法律适用方法的问题。

例子：甲与乙是夫妻，但平时关系不好。

甲与丙开始同居，由于甲患有重病，丙对甲细致入微。

甲在遗嘱中表示：在自己去世后，将自己的个人财产（包括夫妻共同财产中属于他的那部分）遗赠给丙。

法院以该遗嘱违背“社会公德”为由否定其效力。

而反对者则认为：《继承法》第16条规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给法定继承人以外的人。

在该案例中，可以这样认为：法院适用了“法律原则”来解决该案件；而反对者则主张适用一个法律规则来解决案件。

该规则即为：一个人对法定继承人以外的人进行个人财产遗赠的，该遗赠有效。

在关于该案件的争论中，上述两个问题都被提了出来：就第一个问题而言，实际上涉及到“社会公德”与“自由”（即个人处分自己财产的权利）原则的冲突；就第二个问题而言，假设该遗赠因为违反“社会公德”而导致第16条不能适用，则“社会公德”能直接适用于案件事实吗？对于民法——甚至法律及非法律——领域的价值选择，虽有学者提出了实体性的“判断规则”（王轶），但也不足以为价值选择这一古老的难题提供具有足够说服力的理由（也许永远不会有），而价值选择的“意志性”也是不可避免的。

如果主张“法律原则不能直接适用于具体案件”，则或者是以坚持法律适用中“涵摄”方法的唯一性为前提（见第一章）；或者是认为，尽管涵摄不是法律适用的唯一方法，但也应该提出如何将法律原则适用于具体案件的更为详尽、妥当的方法来，而不是“直接”适用。

第一种可能性不为我们所赞成（见第一章），第二种可能性实际上是将“法律原则”等同于“一般条款”，于此，本质问题仍是“一般条款”和“裁量条款”的法律适用问题，即如何填充并予以具体化的问题（见第一章）。

对于这些问题，本书的目的仍在于引导思考，而不是回答。

但是，需要指出的是：对于这些问题，首要的不是形成——关于价值判断和具体化的——方法（或实体性规则），而是建立某种意识性前提（再次思考诠释学的主张和意义）。