“利用职务便利”与“利用工作便利”的区别
受贿罪中“利用职务上的便利”之分析
点 ， 际 上 主要 关 系 到受 贿 罪 成 立 范 围 的大 小 ， 实 也就 是
关 系到 罪 与非 罪 的 界 限 问题 。 二 、 文关 于 “ 用 职 务 上 的便 利 ” 本 利 的理解 与界 定
彼 此 联 系的 方 面 ，一 是 基 于本 人 职 务 身份 而 享 有 的 职
南开 大 学 法 学 院在 职 研 究 生 、 州学 院 政 法 系讲 师［０ ０ １ 德 ３ ０７ ］
指 “ 务 范 围 内的 权力 ” ， 是 包 括 “ 职 呢 还 利用 本 人 职 权或
第 三种 观 点 认 为 ：利 用 职 务 上 的便 利 ” 包括 两 种 “ 情况 ： 一是 通 过 受 贿人 本 身 职 务所 造 成 的便 利 条件 ： 二
是受 贿 人利 用 他 人 职务 的便 利 ．即利 用 本 人 职 权 或地
人 员 的权 力 ， 自己 “ 密 ” 接 “ 由 秘 直 出卖 ” 从 而 换取 他 人 ． 财 物 ， 种 情 形 仍然 具 有 “ 接 性 ” 此 直 的特 征 。 因为 这种 权
第 二种 观点 认 为 ：利用 职 务上 的便 利 ” “ ，一 是包 括 利用 职权 范 围内 的权 力 所造 成 的方 便条 件 ； 是 利用 包 二 括与 工作相 联系 的便利 所造 成 的方便 条件 。前 者指 国家 工作 人 员本 身 职 务所 具 有 的在 一定 范 围 内直接 起 作 用 的条 件 ， 后者 指 国家工 作人 员 在工 作 中 与本单 位 或其 他 单位 发生联 系 的情 况下 而产 生 的一切便 利 条件 。这 种工
作便 利不像 职权便 利 的范 围 、 内容那 么确定 、 体 。 具
“利用职务便利”与“利用工作便利”的区别
“利用职务便利”与“利用工作便利”的区别在我国现行刑法中，贪污罪、受贿罪、职务侵占罪、挪用公款罪等犯罪构成都将“利用职务便利”作为客观方面的必备要件。
如何认定行为人是否利用了职务上的便利，它与利用工作上形成的便利条件如何区别，成为准确适用罪名、区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键，也成为司法实践中最具争议的一个疑难问题。
一、职务是认定“利用职务便利”的基础认定“利用职务便利”，职务是基础。
职务是指行为人持续、反复从事的工作或岗位所赋予的职责与权限，因而具有稳定性的特点。
职务的设置与赋予应当是经过一定的组织形式或者是单位进行正式任命、聘任、委派等，或因某个事项的一次性委托，而非单位中某个工作人员的个人委托。
例如，出纳员在提取现金后携款潜逃的行为，是利用职务上的便利，但如果出纳员因其他原因委托他人代为提款，而被委托人提款后非法据为己有，则并非是利用职务上的便利。
其他如保管员、押运人员等把财物的看管委托给他人，单位为销售某批货物或收取某笔货款而与行为人发生的一次性委托等等，都不具有职务的性质，不能构成利用职务之便。
但是，对于单位设置的某个岗位，即使所聘用的人员是不具有编制的临时工，也具有职务的性质。
二、对“利用职务便利”内涵的把握最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
”具体可将其分为三种情况:(一)行为人对财物在一定范围内具有审查、批准、调配、处置、使用、决策等“主管”的权利，例如公司的董事、经理等管理层人员，国家机关对于财物具有调拨处置决定权的干部等。
(二)行为人是直接以管理和保管财物为工作内容或工作职责的“管理”权利。
如单位的出纳、会计、保管员、仓管员、材料看管员等，其工作的内容与职责就是对财物的保管与管理，这些财物因其职责要求必然置于其直接控制之下。
(三)行为人在对财物的加工、修理、装配等过程中，对“经手”的财物具有直接控制与独立支配的权利。
是利用职务便利还是工作便利？
打印在相关 贷记 凭证上 ， 采用 伪造贷 记 凭证 、 支票 、 务 业 委托书 的方式 ， 将共计 １４亿余 元划 出， ． 供蔡 某 、 黄某 归
还生意上 的债务 及 日常 开销 。 韩某 、 李某 、 陈某也 均 分得
大量赃款 。
结算 凭证 ， 与委托收款 凭证 、 汇款 凭证 、 行存 单等 其他 银 银行结算凭 证等金融凭证具有相 同的性质 。但作 为本罪 行 为对象 的金融 凭证 ， 则仅是 指委托收款凭证 、 款 凭证 ｔ ［
证、 汇款凭证 、 银行存单 等其他 银行结算 凭证 ， 取他 人 骗
财物 ， 数额 较 大的行 为。１９ ９ ５年 ６月 ３ ０日全 国人 大 常
２０ ０ ５年 １ 至 ２ ０ Ｏ月 ０６年 ２月 间 ， 某私 人公 司老 板蔡
某 与 Ａ银行 Ａ区支行 的客户 经理 韩某及 该 行退 职人 员
行长 李某共谋 ， 某和李某利 用银行 工 作人员 的身 份 由韩 向存 款单 位许 诺支 付好 处 费 ， 与存 款单 位签 订 《 单位 人 民币协定存款合同》诱 骗了六家企业至 Ａ行 Ａ 区支行 、 ，
Ｂ行 Ｂ区支行 共计 存款 １４亿元 。为 支取 这些款 项 ， ． 由
陈某 负责私刻了 Ａ Ｂ两家银行 的公章 、 款专用章 等印 、 存 鉴并 印刷 了空 白的银行《 单位定期存 款证 实 书》 。其 间 ， 韩某 和李某利 用为 企业 办理 开户 、 款 之 机 ， 伪造 的 存 将 《 单位定期存款证 实书》 提供 给存 款企业 ， 换银行 开具 调
罪 。 以职务侵 占罪 定罪量刑 ， 以金 融凭证诈骗 罪定 应 不应
刑。
三 、 例 评 析 案 （ ） 么是 金 融 凭 证 诈 骗 罪？ 一 什
职务侵占罪“利用职务便利”认定中的若干争议问题
职务侵占罪“利用职务便利”认定中的若干争议问题作者：贺川来源：《科学与财富》2018年第01期摘要：随着我国社会的快速发展，对法律的完善程度也在进一步强化当中。
职务侵占罪中的“利用职务便利”包括多个方面，是职务侵占罪必备的行为要件，同时，在职务侵占罪中“利用职务便利”的认定成为困扰司法实务部门的疑难问题。
因此，文章将从职务侵占罪“利用职务便利”的概述切入，对其认定过程中容易出现的误区进行区分，分析产生误区的原因，并对职务侵占罪“利用职务便利”的认定进行简述，以期能帮助司法部门对其进行准确的认定，维护社会的稳定。
关键词：职务侵占罪；利用职务便利；问题引言职务侵占罪是一种经济型犯罪，主要是指公司、企业或者其他单位的人员，利用其在职务上的便利，将单位财产占为己有数额较大的一种不良现象。
职务侵占罪是一种比较典型的职务性犯罪，在其罪行的认定方面还存在着许多的问题，应提高对其认定过程的重视程度，明确并完善其法律规定，对其进行准确的认定。
1职务侵占罪“利用职务便利”的概述1.1对“职务”合法性的认识关于职务侵占罪中的职务合法性认识，是指行为人从事一定的职务行为具有合法的依据和来源，也就是法律中明确的犯罪行为人所利用的职务是经公司、企业依合法程序授权赋予的，这是职务侵占罪职务权源的唯一状态。
职务来源如不合法，就不能成立职务犯罪，此时能否成立职务犯罪应当具体情况具体分析：如果行为人以犯罪为目的骗取或者获取职务的，不能成立职务犯罪；如果在骗取职务，并利用其在职务上便利实施犯罪行为的，即可构成职务犯罪，如行为人伪造履历的目的是骗取职务，但在履职期间又产生贪污受贿故意并实施了一系列的职务犯罪行为的，且不符合“在非法占有他人财物之前即已经持有他人财物”的侵占犯罪定型性，这种情况不影响贪污受贿罪的成立，因此，不成立职务侵占罪。
1.2“利用职务便利”的内涵利用职务便利是指行为人利用自己职务范围内的职权和地形所形成的有利条件，及经手、管理财务的便利条件。
公职人员利用工作之便索取他人财物构成诈骗罪
案例
10/2012
公职人员利用工作之便索取他人财物 构成诈骗罪
【裁判要旨】 利用职务之便与利用工作之便是两个不同的范畴，拥有职务之便的公职人员利用工作之 便索取他人财物的行为不属于受贿；即便公职人员利用职务之便为他人谋取利益，若谋利内容与他人的请托 事项不具有基本对应性，其行为属于诈骗而非受贿；自首的成立应当具备犯罪以后自动投案和如实供述自己 的罪行两大要件，被抓获时正好身在司法机关不属犯罪以后自动投案。
据此，依照刑法第二百六十六 条、第五十三条、第六十四条、第六 十七条第三款，最高人民法院《关 于执行刑事诉讼法若干问题的解 释》第 176 条第（2）项，及最高人民 法院、最高人民检察院、司法部《关 于适用普通程序审理“被告人认罪 案件”的若干意见（试行）》第 9 条 之规定，判决如下：
一、被告人王健犯诈骗罪，判处 有期徒刑 4 年 6 个月，并处罚金 1 万元；
二、 被告人王健退缴的现金 11.8 万元（暂扣于重庆市江北区人 民检察院）发还汪仁勇。
一审宣判后，公诉机关未提出 抗诉， 被告人王健亦未提出上诉， 判决现已生效。
【评析】
本案存在如下几个争议焦点： 其一，被告人索要财物的2012
属于受贿？ 其二，被告人先后两次 索要财物的法律属性是否同一？其 三，被告人是否具有自首的法定量 刑情节？
2011 年 1 月 11 日， 被告人王 健应约与汪仁勇见面。 王健在明知 李某某、 刘某某所犯罪行严重、可 能被判处的刑罚与其亲属汪仁勇 的期望值相去甚远的情况下，仍然 谎称可以帮忙，并以所托事项难度 大、 前期支付的费用不够为由，再 次向汪仁勇索要现金 6 万元。 同 日，汪仁勇将 6 万元汇入王健指定 的账户。
上海市司法局关于印发《上海市司法局贯彻中政委“四个一律”要求的实施办法》的通知
上海市司法局关于印发《上海市司法局贯彻中政委“四个一律”要求的实施办法》的通知文章属性•【制定机关】上海市司法局•【公布日期】•【字号】沪司发监察[2011]1号•【施行日期】•【效力等级】地方规范性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】机关工作正文上海市司法局关于印发《上海市司法局贯彻中政委“四个一律”要求的实施办法》的通知（沪司发监察[2011]1号）市监狱管理局、上海政法学院、市劳教局、市社区矫正办及局属各单位，各区县司法局，局机关各处室：现将《上海市司法局贯彻中政委“四个一律”要求的实施办法》印发给你们，望遵照执行。
在执行过程中的有关情况，请及时报告市司法局。
特此通知。
上海市司法局贯彻中政委“四个一律”要求的实施办法第一条为认真贯彻执行中政委“四个一律”的要求，坚持依法行政、公正执法、规范执业，根据有关法律、法规、规章和相关纪律规定，结合本市司法行政系统队伍实际，制定本办法。
第二条本办法适用于本市司法行政干部和相关人员，包括：司法行政机关公务员，监狱劳教人民警察，律师、公证员、司法鉴定人、基层法律服务工作者、社区矫正安置帮教社工等人员。
本市司法行政机关所属单位或临时借（聘）用、挂职锻炼工作人员，参照本办法执行。
第三条司法行政机关公务员有下列行为之一的，一律停止执行职务：（一）接受行政管理相对人吃请、娱乐、财物的；（二）接受可能影响公正执行公务或有损机关形象的礼金、有价证券、支付凭证、礼品以及旅游、健身、娱乐等活动并造成不良影响和后果的；（三）违反司法行政各项工作纪律，情节较重的。
第四条司法行政机关公务员有下列行为之一的，一律调离岗位：（一）利用职务或工作之便，采取打招呼、批条子等形式为自己或他人牟利，干扰政法机关或其他部门依法办事、办案，影响公正执法的；（二）假借领导名义或利用机关影响，违反工作程序和组织原则干预有关部门执法办案，滥用职权，侵犯当事人合法权益的；（三）指使、暗示或诱导有关人员向领导机关或领导同志写信、上访、送材料，干扰政法机关或其他部门依法办事、办案的。
查办案件工作应注意把握的几个重点问题
查办案件工作应注意把握的几个重点问题青龙满族自治县廉政网·(2010-7-22 10:37:22)·案件审管室全县案例研讨会暨业务培训会培训材料近几年，全县各级纪检监察组织奋力拼搏，突出查办了一批有影响的典型案件，有力地推动了我县反腐倡廉工作的深入开展。
总的看，当前查办案件工作的质量是好的，在逐步提高，并且办案效率也在不断提高。
但值得注意的是，在当前加大办案力度，继续保持查案惩腐的强劲势头下，查办案件过程中存在的一些问题也逐步显现出来，有的问题已经影响到所办案件质量和社会效果，应当引起我们的警觉和重视。
为认真贯彻落实县纪委、监察局《关于在全县纪检监察系统开展“岗位练兵、科技强兵”活动的意见》，进一步提高基层纪委办案能力和水平，积极推动查办案件工作，今天我主要与大家一起学习和探讨三个方面的问题，不妥之处，敬请批评指正。
一、查办案件工作流程在“乡案县审”工作中，经常有办案人员提出初核和立案时间不好确定的问题。
实际上，只要掌握了查办案件工作的具体程序和流程，时间就容易确定了。
下面我结合乡镇和县直纪委查办案件工作来简要讲一下办案程序和流程。
（一）案件线索受理。
对从各种案件来源渠道获得的案件线索，确定是否属于本级管辖的党员和行政监察对象（如不属于本级纪委、行政监察室管辖的党员和行政监察对象，应及时移送县纪委、监察局处理）。
如属本级管辖的党员，承办纪委要提出拟办意见，及时呈报党委书记；如属行政监察对象，本级行政监察室在提出拟办意见后，要及时呈报乡(镇)长或分管领导、局长，请示确定是否同意进行初核。
（二）初核审批阶段。
予以初核的，承办纪委或行政监察室必须首先填写《初步核实呈批表》，并签署“建议初核”的意见。
如属本级管辖的党员，承办纪委要及时将呈批表报请党委书记批准；如属行政监察对象，本级行政监察室在提出“建议初核”的意见后，要及时呈报乡（镇）长或分管领导、局长依次审批。
获得批准后，才能组织实施初核。
“职务之便”与“工作之便”区别有三.doc
“职务之便”与“工作之便”区别有三-职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。
因在司法实践中的“职务之便”与“工作之便”的区分标准不甚明了，导致窃取型职务侵占与盗窃常常混淆。
1997刑法已将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区分开来。
此前在1995年2月28日通过的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，对公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而对公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。
由此可见“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同的概念。
刑法修订时将上述决定中“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，足以表明职务侵占罪不再包括利用工作上的便利。
构成职务侵占罪，必须是行为人利用了其职务上的便利，这是构成职务侵占罪的前提条件。
行为人利用了自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。
包括：1.“主管权”。
是指虽然并不具体负责管理、经手本单位的财物，但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定性的控制、支配权。
享有主管本单位财物职权的，一般都是在单位中担任领导职务的人员，如厂长、经理等。
2.“管理权”。
是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物而拥有的一定的控制、支配权。
这类人员如仓库保管员、会计、出纳人员等。
3.“经手权”。
是指本身并不负责对本公司财物的管理，但因为工作需要，对本单位财物有领取、使用、发出或报销等职权。
如发货员、采购员等。
其本质上是行为人基于职务的原因而实际控制着侵害对象。
由此看出，职务侵占罪的主体要求不但是该公司的人员，还要求其具有一定的职务。
公司、企业或者其他单位的人员一般都会因工作的原因，产生工作的便利去接近侵害对象，但只有少数人员才可能因职务上的原因去实际控制侵害对象。
区分利用职务上的便利与利用工作上的便利，往往是认定职务侵占罪和盗窃罪的关键，影响到正确的定性。
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“利用职务便利”与“利用工作便利”的区别
在我国现行刑法中，贪污罪、受贿罪、职务侵占罪、挪用公款罪等犯罪构成都将“利用职务便利”作为客观方面的必备要件。
如何认定行为人是否利用了职务上的便利，它与利用工作上形成的便利条件如何区别，成为准确适用罪名、区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键，也成为司法实践中最具争议的一个疑难问题。
一、职务是认定“利用职务便利”的基础
认定“利用职务便利”，职务是基础。
职务是指行为人持续、反复从事的工作或岗位所赋予的职责与权限，因而具有稳定性的特点。
职务的设置与赋予应当是经过一定的组织形式或者是单位进行正式任命、聘任、委派等，或因某个事项的一次性委托，而非单位中某个工作人员的个人委托。
例如，出纳员在提取现金后携款潜逃的行为，是利用职务上的便利，但如果出纳员因其他原因委托他人代为提款，而被委托人提款后非法据为己有，则并非是利用职务上的便利。
其他如保管员、押运人员等把财物的看管委托给他人，单位为销售某批货物或收取某笔货款而与行为人发生的一次性委托等等，都不具有职务的性质，不能构成利用职务之便。
但是，对于单位设置的某个岗位，即使所聘用的人员是不具有编制的临时工，也具有职务的性质。
二、对“利用职务便利”内涵的把握
最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:“利用职务上的便利，是指利用职
务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
”具体可将其分为三种情况:
(一)行为人对财物在一定范围内具有审查、批准、调配、处置、使用、决策等“主管”的权利，例如公司的董事、经理等管理层人员，国家机关对于财物具有调拨处置决定权的干部等。
(二)行为人是直接以管理和保管财物为工作内容或工作职责的“管理”权利。
如单位的出纳、会计、保管员、仓管员、材料看管员等，其工作的内容与职责就是对财物的保管与管理，这些财物因其职责要求必然置于其直接控制之下。
(三)行为人在对财物的加工、修理、装配等过程中，对“经手”的财物具有直接控制与独立支配的权利。
三、区别“利用职务便利”与“利用工作便利”的标准
利用工作上的便利，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成了便利条件。
也就是说，行为人对于其非法占有的财物，如果具有职务上所赋予的独立支配的权利，就是利用职务上的便利;如果对其非法占有的财物并无直接控制与独立支配的职责与权利，则属于利用工作上的便利。
利用工作上的便利将财物非法据为己有，不构成贪污或职务侵占等职务犯罪，而构成盗窃罪、侵占罪。
例如，单位中的某材料保管员从自己所看护的仓库中偷取物品，是利用职务便利的行为，但如果这名保管员到本单位另外一个仓库中去领办公用品时，趁办公用品
仓库的保管员不注意，从仓库中偷偷拿走财物，该行为并非是利用职务之便，而是利用了工作上的便利条件，属于盗窃行为。
虽然行为人具有保管员的身份，虽然该行为仍发生在本单位内，侵犯的是本单位的财物，但因行为人对其非法占有的财物，并不具有管理支配的权利，因此不属于利用职务便利的行为。
四、“利用劳务便利”是否属于“利用职务便利”
司法实践中，争议最大的是:在劳务过程中经手或接触到单位财物而非法占有的行为，如何认定是属于利用职务便利还是工作便利。
例如，某手机生产企业职工王某，在车间组装手机时多次将组装好的手机私自藏匿，然后秘密运出厂区，非法出售牟利;某生产企业员工张某利用当班时机窃取生产线上含铜的半成品非法出售，上述行为是利用职务之便还是利用工作之便呢?
对于利用劳务便利非法占有财物的行为，是否属于利用职务便利，要看行为人对于劳务中所经手或接触的财物，是否具有监督管理与独立支配的权限。
如果行为人所从事劳务的岗位职责，同时包含了对劳务中所经手的财物具有监管与独立支配的权限，也即，行为人非法占有财物时不存在其他障碍，就是利用了职务上的便利。
例如，在户外安装电线的电工，对于其所领用的电线材料，负有不被他人拿走的保管职责，也同时具有对电线独立支配的权限。
如果其将电线材料非法据为己有，就是利用职务上的便利。
相反，如果对于劳务中所经手的财物，行为人并无独立的支配权，非法占有还需要采取逃避监管的手段，就是利用工作便利的行为。
仍以电工为例，某建筑公司电工李某利用在工地上铺
设电线的工作机会，不按公司规定将工作中剩余的电线交还给材料保管员，而是将一部分电线藏匿他处，准备等晚上无人注意，将电线偷运出工地，卖给废品回收公司获取非法所得。
对于李某的行为，不能认定为是利用职务便利。
因为对于领用的电线材料，既有要求李某每天交还材料保管员的义务，又有工地门卫的监管，并不处于李某的独立支配之下，因此李某此时利用的是工作上形成的便利条件。
即使实践中出现因单位管理存在问题而导致监管形同虚设的情况，但失于监管并不等同于无监管，并不能因为监管过松或存在疏漏而改变偷拿财物行为的性质。
需要强调的是，基于职务便利而对财物的控制与支配，必须是一种直接的、独立的控制支配，在财物处于另一种监控之下，间接达到控制支配该财物的行为，不能认定为是利用职务之便，而应认定为是利用工作上形成的便利条件。
例如邮政局的工作人员递送信件、包裹，则信件包裹必然是处于其控制和支配之下，但是对于信件、包裹内的物品来说，由于其外面有封口，因而是处于另一种监管之下，邮政人员对于信件包裹之内的财物，并非是一种直接的控制。
如果邮政工作人员拆开封口，窃取邮件中的财物据为己有，并不属于利用职务上的便利，这也是为什么刑法第二百五十三条第二款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿或者毁弃邮件而窃取财物的，依照刑法第二百六十四条(盗窃罪)之规定定罪处罚的原因。
(作者单位:上海社会科学院法学研究所)。