法律冲突冲突规范和准据法
法律冲突资料、冲突规范跟准据法
第四章法律冲突、冲突规范与准据法推荐文献1．肖永平：《冲突规范的现状及其发展趋势》，载《学习与探索》1996年第5期；2．李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期； 3．徐崇利：《冲突规则的回归》，载《法学评论》2000年第5期。
4．肖永平：《中国法学界研究冲突规范的路径》，载《政法论坛》2005年第4期。
教学内容：一、法律冲突的含义、种类及解决（了解）二、国际民商事法律冲突及其解决（理解）三、冲突规范的概念、结构和类型（掌握）四、准据法的概念、特点及其确定（掌握）一、法律冲突的含义、种类及解决讨论（1）：--如何理解法律冲突（conflict of laws）？--如何理解权利冲突（conflict of rights）？农村婚约习惯与法律相冲突······农村婚约习惯与法律相冲突。
农村流传的婚约习惯是男方提出解除婚约，女方无需返还彩礼，反之，女方要自动返还彩礼。
这种习惯在农村根深蒂固，所以碰到男方提出不要女方的话，女方不但不肯退还礼金，且提出男方要赔偿女方的名誉损失，所以调解难，判决后执行也阻力重重。
而且，正是受这样一种习惯的影响，有时女方想解除婚约，又怕承担返还彩礼的责任，就故意躲避冷落男方，逼迫男方先提出分手。
——摘自《人民法院报》2009年9月9日（一）法律冲突的含义与原因1、含义。
两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。
2、原因--各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。
--还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。
--一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。
（二）法律冲突的种类与解决1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）3、公法冲突和私法冲突（按性质）4、国际冲突和区际冲突（按范围）5、虚假冲突和真实冲突（按联系）6、平面冲突和垂直冲突（按效力）二、国际民商事法律冲突及其解决（一）含义指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系
试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。
但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。
法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。
因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。
准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。
因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。
法律冲突与冲突规范的关系：当在1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。
当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。
在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。
它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。
冲突规范与准据法
第四章：冲突规范与准据法第一节：冲突规范的概念和特点一、冲突规范的概念冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。
如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。
如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。
二、冲突规范的特点1 冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。
被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。
可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。
2 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。
从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。
传统法律理论认为，从逻辑结构看，一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。
第二节：冲突规范的结构、类型及系属公式一冲突规范的结构冲突规范的结构，是指冲突规范的构成，是由“范围”和“系属”两部分构成的。
（一）范围范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。
（二）系属系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。
某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律，有一个关键的因素在系属中起作用，即连结点。
以下还要专门介绍有关连结点的问题。
（三）连结点讲到冲突规范结构必须要讲到与其结构有关的一个重要的因素，即冲突规范的连结点问题。
第4周(冲突规范与准据法二)
三、简答
1. 准据法的基本特征有哪些？（中南财政2007） 2. 我国司法机关适用我国冲突规范指定了多法域国家的法律时，应 如何确定准据法？（西北政法2006）
四、论述
最密切联系原则在确定准据法上的优势与劣势（华东政法2009）
三、先决问题
案例一：布伦特伍德婚姻登记员案（1968年英国） 一意大利男子与一瑞士女子结婚，后在两人的住所地瑞士 离婚。该男子在英国欲与另一女子结婚，但英国婚姻登记 员拒绝登记。该男子就再婚能力问题向英国法院起诉。
3. 中国某法院受理一涉外民事案件后，依案情确定应当适 用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的 法律。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？（2011年 单选第39题）
A. 根据意思自治原则，由当事人协议决定适用甲国哪个州 的法律 B. 直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律 C. 首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际 冲突法，适用中国法律 D. 首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际 冲突法，适用与案件有最密切联系的州法律 考点：区际法律冲突的解决 答案：B
船舶、航空器在运输 过程中发生的争议
旗国法
（law of the flag）
当事人合意选择的法律 双方当事人依其意愿自 合同、侵权、继承等 （lex voluntatis） 主选择的法
最密切联系地法律
（law of the place of the 与国际民商事关系有最 密切联系的地方的法 most significant relationship）
※ 我国的规定 《法律适用法司法解释一》第2条 涉外民事关系法律 适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根 据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用 的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系 法律适用下列哪一判断是错误的？ （2010年单选第33题）
第三章 法律冲突、冲突规范 和准据法
一、准据法的含义
（一）准据法的特点 1、 准据法必须经冲突规范援引； 如：国内实体法；国际惯例；国际条约。 2、 准据法必须能够确定某一涉外民事法律关 系当事人具体的权利与义务；例如，在反致的 情况下，内国冲突规范所援引的外国冲突规范 不是准据法。 3、 准据法一般是依据冲突规范中的系属并结 合有关国际民商事案件的具体情况来确定的。 因此，我们不能把冲突规范中的“系属”这一 概念同“准据法”这一概念等同起来。 4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系。
二、国际民商事法律冲突的产生和特点
（一）国际民商事法律冲突的产生
1、各国承认外国人在内国享有平等的民
商事法律地位 2、各国民商事主体之间存在着正常的民 商事交往 3、各国民商事法律制度互不相同 4、各国在一定条件下承认外国民商事法 律在内国的域外效力。
二、国际民商事法律冲突的产生和特点
思考题
A． 不动产的所有权，适用不动产所在地法 B． 中华人民共和国民法调整平等主体的公民
1、下列选项哪些法律规定属于冲突规范？（ ）
之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系 和人身关系 C． 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家 的法律 D、结婚的形式要件适用于婚姻缔结地法
一、冲突规范的概念、结构及类型
三、系属公式
（一）系属公式是指将双边冲突规范中
的“系属”公式化，使其成为固定的系 属，用于解决同类性质的涉外民事关系 的法律适用问题。
三、系属公式
（二）几种主要的系属公式 常见的系属公式有： 1、属人法（Lex personalis）。属人法是以法
律关系当事人的国籍、住所或习惯居所作为连 结点的系属公式，用于解决有关人的身份、能 力以及亲属、继承关系方面的法律冲突。普通 法系和大陆法系国家对其有两种不同的理解： （1）当事人的本国法。（2）当事人住所地法。 2、 物之所在地法。物之所在地法是以涉外民 事法律关系的标的物所在地作为连结点的系属 公式，用于解决物权、所有权方面的法律冲突。
第三学期 国际私法学 第四章
第三(dì sān)学期国际私法学第四章法律冲突(chōngtū)/冲突规范和准据法第一题、单项选择题（每题1分，5道题共5分）1、从内容上讲任何一个双边冲突问题范围都可以分解为两个对立的A、单边冲突规范B、无条件的选择性冲突规范C、重叠性冲突规范D、有条件的选择性冲突规范2、船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时通常的法律适用原则是A、行为地法B、法院地法C、旗国法D、物之所在地法3、极力反对传统冲突法而主张依政府利益分析方法选择法律的是A、斯托雷B、库克C、里斯D、柯里4、继承受死者死亡时的惯常居所地国家的法律支配，只要他那时也是该国的公民这一冲突规范属于A、无条件的双边冲突规范B、有选择性冲突规范C、有条件或有限制的双边冲突规范D、平等的双边冲突规范5、侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法这条冲突法规范属于典型的何种冲突法规范？A、选择性的B、单边的C、重叠性D、双边第二题、多项选择题（每题2分，5道题共10分）1、冲突规范的结构包括A、规范适用的条件B、范围C、概括的行为模式D、法律后果E、系属2、冲突规范的类型有A、单边冲突规范B、双边冲突规范C、重叠性冲突规范D、选择性冲突规范E、强制性冲突规范3、下列属于静态连结点的有A、婚姻举行地B、国籍C、法人的管理中心地D、法人登记地E、侵权行为实施地4、行为地法派生的系属公式有A、合同缔结地法B、婚姻举行地法C、合同履行地法D、侵权行为地法E、立遗嘱地法5、下列属于常见的准据法表述公式主要有A、属人法B、属物法C、行为地法D、法院地法E、旗国法第三题、判断题（每题1分，5道题共5分）1、双边冲突规范在法律适用上体现了内、外国法律的平等对待。
正确错误2、政府利益分析方法是美国学者凯弗斯在1963年出版的《冲突法论文选》中提出的。
正确错误3、行为地法起源于场所支配行为这一法律古谚。
正确错误4、1933年凯弗斯在其《法律选择过程批判》一文中提出了政府利益分析说的法律选择方法。
国际私法
国际私法目的要求：通过教学，使学生了解了解国际私法的概念和渊源，国际私法的基本原则，法律冲突和冲突规范。
主要内容：一、国际私法概述二、国际私法的主体三、法律冲突、冲突规范和准据法四、国际民商事争议的解决教学重点一、国际私法的主体二、法律冲突和冲突规范：概念、特点、结构、类型教学难点：法律冲突和冲突规范教学时间：2学时授课方式：课堂讲授；课堂讨论。
教学内容：一、国际私法概述（一）国际私法的定义国际私法是以涉外民事法律关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括统一实体规范、外国人民事法律地位规范及国际民事诉论和仲裁程序规范等在内的独立的法律部门。
（二）国际私法的调整对象国际私法的调整对象是国际民事关系，可以称之为涉外民事法律关系。
作为国际私法调整对象的涉外民事法律关系具有如下特点：具有涉外因素。
具体体现在关系的主体、客体和内容具有涉外因素；是广义的民商事关系；是会发生冲突的涉外民事关系。
1、法律冲突的含义及其产生的原因1）法律冲突的含义。
法律冲突，又称法律抵触，指对同一涉外民事法律关系因所各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。
2）法律冲突产生的原因。
法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果：各国民事法律制度不同；内国承认并赋予外国人民事权利；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。
2、法律冲突的解决方法1）间接调整方法。
通过冲突规范调整法律冲突。
即通过制定国内或国际的冲突规范，只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外民事法律关系当事人的权利义务，而不直接规定当事人的权利义务关系。
2）直接调整的方法。
指通过统一实体法调整的方法，即有关国际间通过双边或多边的国际条约和国际惯例来直接确定当事人权利义务，从而避免或消除法律冲突。
（二）国际私法的范围国际私法的范围主要是指国际私法所包括的法律规范。
冲突规范的间接调整方法和统一实体规范的直接调整方法，是调整涉外民事法律关系的两种并列的方式，都应列入国际私法的范围。
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思考题
1、下列选项哪些法律规定属于冲突规范？（ ） A． 不动产的所有权，适用不动产所在地法 B． 中华人民共和国民法调整平等主体的公民
之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系 和人身关系 C． 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家 的法律 D、结婚的形式要件适用于婚姻缔结地法
4、公法冲突和私法冲突。公法只有虚拟的或自设的域外效力或 各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲，公法的冲突只是 一种虚拟的冲突，它只涉及到内国法的适用而不涉及到外国法的 适用。
二、国际民商事法律冲突的产Fra bibliotek和特点（一）国际民商事法律冲突的产生 1、各国承认外国人在内国享有平等的民
商事法律地位 2、各国民商事主体之间存在着正常的民
2）（intertemporal conflict of laws）即在一个法律体 系内同属一种法律的新法和旧法或前法与后法之间在 时间效力上的冲突。
3）（interpersonal conflict of laws）即在一个国家内 适用于不同民族、种族、部落、阶级以及教徒的法律 之间的冲突。
（二）法律冲突的类型
民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定 当事人的权利、义务。而实体规范能直接确定当事人 的权利、义务。
2、 从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲 突规范必须与它所援引的某一特定的实体规范结合起 来，才能发挥法律调整当事人的权利、义务的作用。
3、 从冲突规范的结构来看，他由“范围”和“系 属”两大部分构成，而实体规范是由假定、处理、制 裁三部分构成。三者分别为法律规范中指出的适用该 法律规范的条件部分、法律规范规定的内容和要求部 分，以及违反该法律规范将招致何种后果的部分。
一、冲突规范的概念、结构及类型
（三）规范的结构 1、范围。范围（category）指冲突规范所要调
整的涉外民事法律关系的类型、种类。2、系 属。冲突规范的系属指冲突规范所调整的某一 涉外民事关系应具体适用的某一特定的法律。 冲突规范的系属可以进一步划分为下面两部分：
（1） 连结点（point of contact）。 （2）准据法（Lex causae 或 Applicable Law）。
（四）冲突规范的类型
3、重叠适用的冲突规范。 系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种
民商事法律关系的冲突规范。 4、 选择适用的冲突规范。 系属有两个或两个以上，但只选择其中之一适
用于某种民商事法律关系的冲突规范。 按照选择法律的不同方式，可将这类冲突规范
分为两类： （1）任意选择的冲突规范。 （2）依次选择的冲突规范。
2、国际冲突和区际冲突（international conflict、interrigionai conflict）前者是指不同国家法律之间的冲突；后者是指一个主权 国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。
3、平面冲突和垂直冲突（horizontal conflict、vertical conflict） 前者是指主权国家之间的法律冲突、一国内部处于平等地位的不 同地区的法律之间的冲突，是指发生冲突的法律处于同一层次、 同一水平线上，甚至处于同等地位。后者是指发生冲突的法律处 于不同层次或位阶，它们之间的关系是上下或纵向关系，一般处 于高层次的法律优于处于低层次的法律。
第二节 冲突规范
一、冲突规范的概念、结构及类型 二、连结点 三、系属公式
一、冲突规范的概念、结构及类型
（一）冲突规范的概念 冲突规范是指明某一涉外民事关系应该
适用何国实体法的规则，这是一种特殊 的法律规范。例如，物权适用物之所在 地法就是一条冲突规范。
一、冲突规范的概念、结构及类型
（二）特点 1、 从冲突规范的内容来看，它仅仅指出某一涉外
一、冲突规范的概念、结构及类型
（四）冲突规范的类型 根据“系属”中“连结点”的不同数量和性质，可以
将冲突规范分为以下四种类型： 1、单边冲突规范 指直接规定适用某国法律的冲突规范 单边冲突规范具体表现为三种形式：（1）直接指明适
用国内法。（2）直接指明适用外国法。（3）直接指 明适用某一特定国家的法律。 2、双边冲突规范 冲突规范规定一个可推定的系属，再根据系属结合民 商事法律关系的具体情况去推定应适用某国法律的冲 突规范。
一、法律冲突的概念和类型
（二）法律冲突的类型 1、空间冲突、时际冲突、人际冲突 1）（conflict of laws in space or interspatial conflict of
laws）即不同国家、不同地区或不同区域之间的法律 冲突。国际法律冲突和区际法律冲突都是空间上的法 律冲突。
第三章 法律冲突、冲突规范 和准据法 第一节 法律冲突 第二节 冲突规范 第三节 准据法
第一节 法律冲突
一、法律冲突的概念和类型 二、国际民商事法律冲突的产生和特点 三、国际民商事法律冲突的解决方法
一、法律冲突的概念和类型
（一）法律冲突的概念 从广义上讲，法律冲突是指调整同一社
会关系或解决同一问题的不同法律由于 各自内容的差异和位价的高低而导致相 互在效力上的抵触。
商事交往 3、各国民商事法律制度互不相同 4、各国在一定条件下承认外国民商事法
律在内国的域外效力。
二、国际民商事法律冲突的产生和特点
（二）国际民商事法律冲突的特点 与其他法律冲突比较起来，国际民商事法律冲
突具有如下特点： 1、国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突。 2、国际民商事法律冲突是一种法律在空间上
的冲突。 3、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。 4、国际民商事法律冲突是一种平面冲突。
三、国际民商事法律冲突的解决方法
国际上的实践主要有如下方法： 1、只适用本国法。 2、 在一定范围内适用外国法。 3 、 适 用 统 一 实 体 规 范 （ uniform
substantive rules）。