试分析法律冲突冲突规范准据法之间的内在联系
5第五章 法律冲突、冲突规范和准据法
连结点的种类
国籍、住所、营业所、物之所在地、 客观连结点 国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地 意定的连结点， 主观连结点 意定的连结点，主要指当事人之间的合意 不动产所在地以及行为或事件发生地， 静态连结点 不动产所在地以及行为或事件发生地，婚姻 举行地、合同缔结地、登记地、 举行地、合同缔结地、登记地、侵权行为地 国籍、住所、所在地、 动态连结点 国籍、住所、所在地、法人的管理中心地 单纯的事实 物之所在地和法院地 法律的概念 国籍、住所、法律行为地 国籍、住所、
物之所在地法
主要用于解决物权关系的 法律冲突 法律行为的方式和相关的 法律关系
行为地法
法院地法
用于解决程序方面的法律 冲突 解决船舶或飞行器发生的 法律纠纷 涉外合同、侵权、 涉外合同、侵权、婚姻财 产等方面 主要用于合同、侵权、 主要用于合同、侵权、商 事关系
旗国法
当事人合意选 择的法律 最密切联系地 法
形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介 形式 媒介。 媒介 实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系 联系。 实质 联系
3、连结点的分类 （1）客观连结点和主观连结点 （2）静态连结点和动态连结点 （3）单纯的事实和法律的概念 4、连结点的软化 僵硬→ （1）僵硬→灵活 简单→ （2）简单→复杂 （3）含义多样化
1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突 和管辖权冲突公约》第2条：离婚之请求， 非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原 因者，不得为之。 1986年《民法通则》第146条：中华人民共 和国法律不认为在中华人民共和国领域外 发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行 为处理。
1964年日本《关于遗嘱方式准据法》 1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条： 年日本 遗嘱方式，符合下列法律之一的， “遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方 式有效： 行为地法；（ ；（2 式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立 遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（ ；（3 遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（3） 遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（ ；（4 遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4） 遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。 遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。” 1987年《民法通则》第145条：“涉外合同 1987年 民法通则》 145条 的当事人可以选择处理合同争议所适用的 法律；涉外合同的当事人没有选择的， 法律；涉外合同的当事人没有选择的，适 用与合同有最密切联系的国家的法律。 用与合同有最密切联系的国家的法律。”
国际私法课程国私第二章-法律冲突、冲突规范和5.2-第二章法律冲突、冲突规范、准据法
三、准据法的确定
1、发生区际法律冲突时准据法的确定 在实践中，有三种不同的解决办法： （1）根据该外国的区际私法确定准据法； （2）直接依据冲突规范中的连结点，直接确
2、种类
（5）平面的法律冲突和垂直的法律冲突 这是依法律冲突的效力为标准所作的分类。 平面的法律冲突是指发生冲突的法律处于同
一层次、同一水平线上，甚至处于同等地位。 垂直的法律冲突是指发生冲突的法律处于不
同层次，它们之间的关系是上下关系或纵向 关系。
第一节 法律冲突
二、国际民商事法律冲突的产生原因和解决方 法
地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一
方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用
婚姻缔结地法律。该规定属于下列哪一种冲突规范？
（ 2011）
A.单边冲突规范
B.重叠适用的冲突规范
C.无条件选择适用的冲突规范
D.有条件选择适用的冲突规范
例举
“在中华人民共和国境内履行的中外合资经 营企业合同、中外合作经营企业合同、中外 合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民 共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一 类型的冲突规范？
A．适用沙特法 B．因涉及劳动者权益保护，直接适用中国的强制
性规定 C．在沙特法、中国法与菲律宾法中选择适用对张
某最有利的法律 D．适用菲律宾法
四、系属公式
1、含义 系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固
定化，使它成为国际上公认的或为大多数国 家所采用的处理原则，以便解决同类性质的 法律关系的法律适用问题。
1、国际民商事法律冲突的产生原因 （1）各国民商事法律制度不同； （2）各国人民之间存在着正常的民商事交往并
国际私法第四章 法律冲突、冲突规范与准据法
2013-7-9 国私法是法律冲突解决法。
物之所在地、法 院地等 当事人合意选择、 最密切联系地等
不动产所在地、 行为地等 住所、国籍、法 人营业地等
20
是否 事实概 事实上能够确定的 连接点 有法 念 律规 定 法律概 依照法律的规定才 念 能确定的连接点
13冲突规范的类型单边冲突规范直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范双边冲突规范规定一个可推定的系属根据它再结合实际去寻找应适用的法律重叠冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点并应同时适用的冲突规范选择适用冲突规范无条件选择适用可以任意选择系属中的若干个连结点的一个确定准据法的冲突规范有条件选择适用必须依顺序或按照一定条件选择系属中的连结颠来确定准据法的冲突规范2012115国私法是法律冲突解决法
2013-7-9 国私法是法律冲突解决法。 26
准据法例举
系属公式：行为地法
范围：连接对象
侵权 行为 损害 赔偿
适用 侵权 行为 地法
准据法
侵权行为地法
连接点：侵权行为地
国私法是法律冲突解决法。
2013-7-9
27
司考试题：2007卷一—40题
40．在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国的冲突规 则确定应适用外方当事人的本国法处理该争议，但该外国的 不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是 正确的？（ ） A．应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法 B．应以外方当事人的住所地法代替其本国法 C．应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事 人的本国法 D．应先依据该国的区际冲突规则加以确定；如该国法律未 作规定，再以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事 人的本国法
试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系
试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。
但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。
法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。
因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。
准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。
因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。
法律冲突与冲突规范的关系：当在1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。
当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。
在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。
它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。
法律冲突冲突规范和准据法
思考题
1、下列选项哪些法律规定属于冲突规范？（ ） A． 不动产的所有权，适用不动产所在地法 B． 中华人民共和国民法调整平等主体的公民
之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系 和人身关系 C． 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家 的法律 D、结婚的形式要件适用于婚姻缔结地法
4、公法冲突和私法冲突。公法只有虚拟的或自设的域外效力或 各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲，公法的冲突只是 一种虚拟的冲突，它只涉及到内国法的适用而不涉及到外国法的 适用。
二、国际民商事法律冲突的产Fra bibliotek和特点（一）国际民商事法律冲突的产生 1、各国承认外国人在内国享有平等的民
商事法律地位 2、各国民商事主体之间存在着正常的民
2）（intertemporal conflict of laws）即在一个法律体 系内同属一种法律的新法和旧法或前法与后法之间在 时间效力上的冲突。
3）（interpersonal conflict of laws）即在一个国家内 适用于不同民族、种族、部落、阶级以及教徒的法律 之间的冲突。
（二）法律冲突的类型
民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定 当事人的权利、义务。而实体规范能直接确定当事人 的权利、义务。
2、 从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲 突规范必须与它所援引的某一特定的实体规范结合起 来，才能发挥法律调整当事人的权利、义务的作用。
3、 从冲突规范的结构来看，他由“范围”和“系 属”两大部分构成，而实体规范是由假定、处理、制 裁三部分构成。三者分别为法律规范中指出的适用该 法律规范的条件部分、法律规范规定的内容和要求部 分，以及违反该法律规范将招致何种后果的部分。
第四章 法律冲突、冲突规范 与准据法
第四章法律冲突、冲突规范与准据法外国涉推荐文献1．肖永平：《冲突规范的现状及其发展趋势》，载《学习与探索》1996年第5期；2．李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期； 3．徐崇利：《冲突规则的回归》，载《法学评论》2000年第5期。
4．肖永平：《中国法学界研究冲突规范的路径》，载《政法论坛》2005年第4期。
教学内容：一、法律冲突的含义、种类及解决（了解）二、国际民商事法律冲突及其解决（理解）三、冲突规范的概念、结构和类型（掌握）四、准据法的概念、特点及其确定（掌握）五、识别的概念、冲突及其解决（掌握）一、法律冲突的含义、种类及解决讨论（1）：--如何理解法律冲突（conflict of laws）？--如何理解权利冲突（conflict of rights）？权利冲突权利冲突概念的提出及得到注意，在中国大约始于上世纪九十年代中期，并且在很大程度上受到法学以外的学科影响。
比如诺贝尔经济学奖获得者科斯教授所说的“权利的相互性”。
典型例子为某工厂给邻近的财产所有者带来有害影响的公害。
科斯在分析诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对由其引起的公害给予赔偿；科斯认为，这种做法掩盖了一个实质性的问题，即人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但科斯认为这是错误的。
甲和乙之间具有相互性。
即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。
必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？权利冲突中国学者最初是将该理论应用于人格权保护与表达自由之间关系的研究（苏力：《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期。
）权利冲突的定义：因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的，两个或两个以上的主体间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。
权利冲突的类型（一）同类权利之间的冲突。
如一种人格权与另一种或同种人格权冲突。
冲突规范与准据法
第四章：冲突规范与准据法第一节：冲突规范的概念和特点一、冲突规范的概念冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。
如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。
如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。
二、冲突规范的特点1 冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。
被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。
可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。
2 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。
从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。
传统法律理论认为，从逻辑结构看，一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。
第二节：冲突规范的结构、类型及系属公式一冲突规范的结构冲突规范的结构，是指冲突规范的构成，是由“范围”和“系属”两部分构成的。
（一）范围范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。
（二）系属系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。
某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律，有一个关键的因素在系属中起作用，即连结点。
以下还要专门介绍有关连结点的问题。
（三）连结点讲到冲突规范结构必须要讲到与其结构有关的一个重要的因素，即冲突规范的连结点问题。
国际私法第四章冲突规范和准据法
第一节 法律冲突
（二）不同种类的法律冲突及其解决 依据不同的标准，可以将法律冲突区
分为不同的种类： 1、公法冲突与私法冲突 2、国际法律冲突与国内法律冲突 3、时际法律冲突与人际法律冲突 4、平面法律冲突与垂直法律冲突
第一节 法律冲突
二、国际民事法律冲突
（一）国际民事法律冲突的概念 国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两
个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一 民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各 自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用 何国法律的矛盾冲突现象。 （二）国际民事法律冲突产生的原因 1、各国间必须存在民事、经济和文化往来 2、各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同 3、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国 的域外效力
第二节 冲突规范
（四）连结点的发展方向（软化处理）
1、用灵活开放的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的 连结点；
2、增加连结点的数量从而增加可供选择的法律；
3、对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点；
4、对于同一法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连 结点。
三、系属公式
（一）系属公式的含义
它是指旗帜所属国家的法律。这里的旗帜包 括国旗和特定标记的旗帜，该系属公式主要用来 确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等 在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问 题。
②明确指出适用外国法。例如，1986年的《中华人民 共和国民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定 居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”。
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试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系
涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。
但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。
法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。
因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。
准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。
因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。
法律冲突与冲突规范的关系：
当在1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。
当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。
在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。
它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。
1.连接点也具有法律冲突。
例如将“合同方式的有效性使用合同地接地法”、“合同缔结地”作为连接点，在面对面缔结合同时，“合同缔结地”是明确的。
但实践中，随着社会的信息化，隔地合同十分普遍。
隔地合同中“合同缔结地”如何确定？大陆法系国家一般采用到达主义原则，而英美法系国家一般采取投邮主义原则，这就会产生“合同缔结地”这一连接点的法律冲突。
对各个连接点的理解不同，导致适用法律不同，结果也不一定相同。
连接点的法律冲突，实质上就是对同一性质的涉外民商事法律关系，各国规定指引系属的连接点相同，但又对相同连接点赋予了不同的含义，因而就提出了应该依靠何国或何地的法律观念和法律概念进行识别。
因此，连接点法律冲突的解决即识别。
从逻辑上讲，冲突规范是法律冲突的一种指引，从概念上讲，冲突规范中又有法律冲突。
冲突规范与准据法的关系：
当在上述四种情况下产生法律冲突之后，我们需要借助冲突规范来确定使用何时何国的的法律来明确当事人权利义务。
所以，冲突规范是一种对涉外民商事法律关系当事人权利义务的确定起间接调整作用的法律适用规范，他的作用是用来“指明”、“指示”和“指引”，而不是解释和下判断。
而准据法不是法律适用规范，准据法是规定当事人权利义务的法律也就是实体法的一种。
他具有具体的准确的含义和规定。
当冲突规范指明用何时何国的法律来明确当事人义务之后，找到相应法规，这里的法规就是准据法。
所以，准据法只是适用冲突规范的结果。
国际私法上的准据法是通股票冲突规范指引，用来具体确定涉外民商事法律关系当事人权利
义务的特定国家或地区的法律，该法律主要是实体法，其次也包括程序法。
冲突规范作为国际私法的主要或基本规范，它是以各国民商事法律冲突的存在为前提，各国民商事法律冲突，除了各国冲突法之间存在冲突之外。
所以，准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。
同时，准据法必须依据冲突规范中的系属并结合具体的涉外民商事案件的实施情况来确定。
也就是说，把一些解决法律冲突的规则固定化或公式化，使它成为国际上公认的或多数国家采用的处理原则，这叫做系属公式。
冲突规范中的系属公式一定是准据法的根据。
将这种解决冲突的规则固定化的原则与具体的涉外民商事法的实施情况相结合，才能真正明确准据法。
此外，在准据法理论中，还应将准据法与冲突规范类型中的单边冲突规范相鉴别。
所谓单边冲突是指系属直接规定某种涉外民商事法律关系只适用特定的内国法或特定的外国法的冲突规范。
然而在实际的案例当中，尤其是涉外民商事案件，常常会混淆单边冲突规范和准据法，在实际的操作过程中应注意区分。
从性质上来说，法律冲突是一种现象，冲突规范是一种法律适用条例，准据法是一种实体法。
在涉外民商事法律冲突中，只有先理解法律冲突，找到冲突规范，再根据冲突规范的指示找到相应的准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的，这样才能完整地完成一个案件。
新闻与传播学院
法学二专131班
S220300075
文斐。