国有企业对外投资法律问题

国有企业对外投资法律问

题

Prepared on 22 November 2020

国有企业对外投资法律问题

河南文丰律师事务所王登巍

一、国有企业的范围

语境不同范围不同，但在国资监管层面尤其资产处置和产权转让层面包括了：国有独资（法定性），国有全资（包括全民所有制），国有控股。法律管制不同。

二、国有企业对外投资行为管制的123

1、保值增值是底限：任期责任审计，国有资本保值增值结果确认。

2、程序和实体双重审查：

3、合法合规合理三个评价标准：公有性（国有和集体）与公共性（资本市场）。

（1）违背法律文件是违法甚至涉嫌犯罪，违背规范性文件、政策性文件是违规（2）业务主管部门（与国资监管的并行）报批报备的违反；目标公司的增资或股权收购价格确定（净资产而非PE法）（3）单方股东提供借款（某城中村改造项目）；非对称增资的净资产确定（审计还是评估，某医药项目）。对合理性的违反可能也是涉嫌犯罪的线索（某光电公司增资项目），或者构成资本市场的实质性障碍（如党的纪律文件）。

三、国有企业对外投资的路径和形式

1、股权投资

并购：收购股权，吸收合并，换股；评估，交易行为；尽调，涉税（先分红后交易）。

增资：溢价功能、利益封闭功能；评估，非交易；不涉税但尽调；等比例、非等比例。【某合资项目的增资、收购、关联交易路径的简化】

新设：非交易，无实物不评估。债权债务的屏蔽。【某仓储项目，合作开发变实物出资】【某两路一桥项目，新设项目公司实现轻资产】

股权出资的价值：

资本的再资本化（用股权出资是报表直接放大，不同于对股权增资的收益间接放大）；节约现金流实现重组和架构搭建【兄弟公司变母子公司，母子、兄弟公司之间再重组，以及非关联企业的任意关联化，某保税项目】；产权交易变非货币投资【从交易中心到工商局，平顶山某国有企业的资产保全】；可用于投资前的内部重组【某石化项目】；税收利益（一般是5年分摊，国有企业为了上市重组免税）。

2、债权投资：借款，委贷，名股实债【回购的问题：单方减资】。

3、其他投资：基金份额【LP】，金融产品。

四、国有企业对外投资的程序管控

1、内部程序

公司法下一般程序：董事会，股东会。公司控制权的问题。

三重一大特殊程序：2010年，中共中央办公厅、国务院办公厅颁布《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，“重大事项、重要干部任免、重要项目安排、大额资金的使用，必须经集体讨论做出决定”。

2、外部程序

国资监管程序：报批、报备（事前、事后）、核准。批准主体包括国资监管机构和人民政府。

行业监管程序：按权限。

其他一般性企业监管程序：发改委、商务、外汇……

3、准外部程序

集团管控程序。委派董监高的履职管控【事先报告，事后报备】。

4、法律程序与国资监管程序的关系：【某一级开发项目的控制权之争】国有及国有

控股均应属于国资监管的范畴，特别法与普通法的关系，如国有资产处置程序、三重一大程序、经济责任审计、对外再投资的管控等。如国有独资和控股的未经批准董事长不得担任总经

理，重要的国有控股重大事项报经人民政府批准，国有控股企业改为非国有控股公司的属于改制等。

国有控股企业中提出（委派人员）、推荐（董事长、副董事长、监事会主席）、建议（总经理、副总经理、总会计师人选）的区别，董监高的五年（造成国资重大损失被免职的）及终身禁入（特别重大损失或贪腐犯罪、破坏社会主义市场经济秩序被判刑的）制度。

5、投资效力与违规投资的关系：法律和行政法规中的强行性效力性规范才导致无

效，否则民商事行为有效，但不影响追究国资监管责任甚至是刑事犯罪的责任，但投资行为本身是犯罪的除外。【某集团的房地产合作项目，代持股权、连环交易】

五、国有企业对外投资流程及风险管控

除了国家的一般性规定外，更多的是要遵循河南省的特别性规定：

作废：《河南省省属企业重大投资事项备案程序（试行）》豫国资文【2005】162号；2011年1月，省国资委《关于进一步加强省管企业投资管理工作的通知》。

1、《河南省省管企业投资监督管理暂行办法》

2、2015年3月5日，省国资委《关于加强企业国有产权管理有关事项的通知》；

3、2015年3月10日，省国资委《关于完善省管企业股权类投资项目备案程序及有关问题的通知》。

（一）投资原则

严格执行企业投资管理制度和决策程序（报国资委备案）；三级及以下子企业不得进行产权收购和股权投资，确需投资的须报省国资委同意。

禁止投资范围：与信誉不佳、资产质量差或明显缺乏投资能力的企业合资合作，向产权

不清、存在重大或有负债风险的企业投资，向本企业及子企业董监高及其近亲属所有或实际控制的企业投资或合资，向资不抵债、扭亏无望的子企业增资或注资、注股（经国资委批准除外）。

限制或控制投资范围：非金融类企业审慎对证券、信托、保险、期货、基金等金融产

品及衍生品；控制非主业、非生产经营性和计划外投资。

（二）立项

1、可研：3000万元以上固定资产项目，委托资质工程设计咨询单位编制。重大和境外项目应招标选定可研编制单位。

2、投资分析：产权收购和股权投资项目编制投资分析报告，产权收购还应有尽职调查报告（内外均可）。

2、论证：3000万元以上投资项目应进行专家论证。

3、法律意见书：产权收购、合资合作、境外投资项目，必须有法律意见书（内外均可）。

4、决策：董事会决议，监事会列席。（三重一大）

（三）评估：

范围：涉及企业产权变动，涉及非国有的交易，涉及非货币资产。

《企业国有资产法》：国有全资及国有控股企业合并、分立、改制、转让重大财产、以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当评估的。

《国有资产评估管理办法》（国务院令）：

第三条国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；（三）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；（四）企业清算；（五）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。

国务院国资委《企业国有资产评估管理暂行办法》（2005）12号令：

第六条企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：

（一）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；（二）以非货币资产对外投资；（三）合并、分立、破产、解散；（四）非上市公司国有股东股权比例变动；（五）产权转让；（六）资产转让、置换；（七）整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；（八）以非货币资产偿还债务；（九）资产涉讼；（十）收购非国有单位的资产；（十一）接受非国有单位以非货币资产出资；（十二）接受非国有单位以非货币资产抵债；（十三）法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。

第七条企业有下列行为之一的，可以不对相关国有资产进行评估：

（一）经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准，对企业整体或者部分资产实施无偿划转；（二）国有独资企业与其下属独资企业（事业单位）之间或其下属独资企业（事业单位）之间的合并、资产（产权）置换和无偿划转。

第八条企业发生第六条所列行为的，应当由其产权持有单位委托具有相应资质的资产评估机构进行评估。

（四）评估的核准和备案