警察权

警察权 第一节警察权概述 一、警察权的定义 警察权存在最广义、广义上和狭义上的三种理解： 最广义的警察权，是指国家有关警察活动的一切权力，它 属于国家基本权力的组成部分，包括国家关于警察工作的 立法权、决策权和执行权。 广义上的警察权，是指国家赋予警察机关的一切权力，包 括履行警察刑事职能和行政管理职能中所运用的一切权力。 狭义上的警察权，是指由宪法和法律赋予的、国家用以维 护国家安全和主权、维护社会治安秩序，预防、制止和惩 治违法犯罪活动而依法实施的权力。




3、最广义上的警察权则不同于行政权。 最广义上的警察权与行政权是两种类型不同但范围有所交 叉的权力。 （1）最广义上的警察权纯粹是从功能而非组织的角度上 进行界定的，立法、司法等权力中与预防、制止、打击违 法犯罪等有关的权力也属于最广义上的警察权的范围。 （2）在不严格区分执行权和行政权的前提下，行政权的 界定是在权力作用形态上进行界定的，它与立法、司法不 同，是一种可以主动、积极行使而又不必然以制定普遍有 效的规则为主要作用形式的权力形态。 （3）警察权与行政权对应着不同的政府功能，前者主要 是预防、制止和打击违法犯罪活动，维护社会的基本秩序； 后者主要是发展公共事业、促进国民福利、进行产业规制 等，二者交叠的范围非常有限，基本上属于两种截然不同 的权力类型。


本专业中的警察权概念，一般指狭义上的警察权。


狭义警察权的概念包括以下三层含义：
第一，警察权来源于宪法和法律的规定。 宪法对警察权做了原则性的规定，单行法律又对警察权做了较为具体的设定 和确认。如果没有宪法和法律的设定和确认，警察权也就失去了其存在和实 施的法律基础。 第二，警察权是国家权力的一种，是由国家权力机关依法授予配臵和有权机 关依法实施的权力，是实现警察职能、完成警察任务的保证。 第三，警察权是作用于维护国家安全和社会治安秩序等警务活动领域的一种 国家权力，该项权力体现的是国家意志，权力的来源和权力作用的后果也均 属于国家。

Hale Waihona Puke 警察权与司法权也有着密切的联系主要体现在： 第一，警察权也包括一部分刑事司法职权，警察机关对犯 罪嫌疑人进行调查、采取刑事强制措施、移送审查起诉等 活动，是整个刑事司法活动的一部分。 第二，警察权与司法权在刑事诉讼活动中关系密切，警察 权的运行是司法权运行的前提和必要准备，离开司法权的 运行，警察权不能导致对犯罪的刑事处罚，无法真正实现 警察权打击犯罪的职能。 第三，警察权的运行受司法权的监督，司法权的运行需要 警察权作为保障。对于警察权运行中违反法律规定、侵害 公民、法人或其他组织合法权益的情形，司法机关可以通 过行政诉讼或刑事诉讼的途径加以审查和纠正，在一定前 提下还可以判决违法机关做出赔偿或补偿。司法权在刑事 诉讼中做出裁判时，绝大部分情况下需要警察机关的刑事 调查作为前提；在做出判决后，也需要警察机关协助执行。

二、警察权与相关概念的关系 （一）警察权与警察职权 警察权和警察职权属于不同的法理层次。警察职权是警察权的具体化，警察权与警察 职权是抽象与具体、一般与个别的关系。区别主要体现在： 第一，在权力主体方面，警察权属于国家权力，因而警察权主体是抽象的国家；警察 职权是具体机关的职权，警察职权的主体是具体的公安机关等国家机关。



第二节警察权的历史演变 警察权的历史演变涉及到警察权的制度演变和概念演变， 有关制度演变的内容表现在警察制度史的内容中。 1、“警察权”（Polizeigewalt）的概念首先发源于欧洲 大陆。它源于拉丁语的ius politiae，最初并非作为一种权 力而是作为一种法权存在，而且是相当于几乎整个政务管 理权力的法权形态。 （1）古老的“警察权”概念实际上与今天的“行政权” 概念相似，但更强调统治者的威权与命令服从色彩。这一 概念在18~19世纪的德国最为繁盛，主要依靠这种警察权 进行统治的国家治理形态即为“警察国”( Polizeistaat)。 （2）英国人建立了现代职业化、专业化的警察制度，限 定了警察概念的范围，社会观念也随之发生变化，police 由此从一度包含整个内政的宏大概念减退到维护公共道德、 公共安全与公共卫生的范围；
（1）在美国，它的出现比较早，1827年，马歇尔大法官 在布朗诉马里兰一案第一次使用了“警察权”一语：19世 纪80年代，它才在法律上获得普遍的使用。明治维新以后， 日本也接纳了这一概念。 （2）现代意义上的“警察”概念于19世纪下半叶传入中 国，“警察权”概念传入我国则更晚一些 。




（二）警察权与行政权 警察权与行政权的关系较为复杂： 部分学者认为警察权属于行政权，部分学者为警察权兼有 行政权和司法权的属性。 1、警察权与行政权是两种不同的权力形态，其表现为： （1）从历史上看，警察权的出现早于行政权；在德国， 警察权的诞生比行政权的传入还要早，警察权最终归属于 行政权之下也经历了漫长的过程。 （2）从范围上看，警察权不一定完全属于行政权的范围。 在许多普通法系国家中，警察权仅属于执行( Executive power)，并不属于行政权(AdminisLrative power)；即使 是在大陆法国家如德国、日本等，警察权与行政权也曾经 截然有别。 各国对“行政权”概念的理解存在差异，对警察权是否属 于行政权、在什么时空范围内、多大程度上属于于行政权， 需要根据具体时空的制度背景进行判断。
第三节警察权的主要内容 一、警察权的抽象内容：法律作用 警察权作为国家公权力的一种，当然包含了公权力所一般 具有的各种法律作用，包括行政主体对行政相对人享有的 命令权( Behehisgewalt)、形成权（Cestaltungsgewalt） 和自行强制权，也包括基于公共利益的优先性（有时表述 为行政优益权）。 （一）命令权 命令权是指不管相对人的意思如何，公权 力主体单方面发布命令并要求相对人服从的权力。 公法上的命令权和形成权都属于公法上的支配权。命令权 既可以要求相对人积极做出某种行为，也可以禁止相对人 做出某种行为。命令权的行使不必然伴随事实性的强制力。 警察权中命令权的内容几乎普遍存在，部分命令权的行使 直接伴随形成权或强制权的发动。




二、警察权的特性 警察权的特性，是指在警察权作为一种特殊的国家公权 力的，其所具有的特殊属性，是警察权与其他权力相区别 的根本性质。警察权应当包括以下几种特性： （一）国家权力性 是指警察权是一种国家公权力，而且 基本上为国家所垄断。 （二）法定性 是指警察权必须严格依法行使，行使警察 权的主体、条件、程序和范围均必须依照法律规定进行。 （三）基础性 是指警察权在国家权力中占有不可替代的 基础地位，是国家权力中不可或缺的重要组成部分。 （四）特殊强制性 是指警察权拥有特殊的国家强制力， 可以在一定程度上依法运用警械、武器等武力来达到执法 目的。



（二）形成权 形成权是指公权力主体单方面地形成、变更或消灭法律关 系的权力，包括公法性和私法性法律关系的形成、变更或 消灭。‘ 1、警察权中形成权的内容包括准予或不予行政许可、撤 销、撤回或注销行政许可、户口迁移等，部分命令权和强 制权的行使也伴随着形成权的发动，如没收违法所得，在 命令相对人遵从、强制转移对相关财物的占有时，也同时 在消灭原先的所有权、建立新的所有权关系。 2、特殊的形成权----行政确认的权力。在严格的意义上， 行政确认只是加强对法律关系存在或不存在之判断的合法 性支持，但它对法律关系起到直接的加强或削弱作用，部 分行政确认行为甚至是很多法律关系实际发生效力的起点， 因此也应当被看作形成权的一部分。在警察权中，这种形 成权主要包括出生登记、户口登记和注销、交通事故责任 认定等。

第二，在权力配臵的法律位阶方面，警察权属于宪法调整的范畴，需要用宪法来调整， 强调的是保障人权和法治的基本精神；警察职权属于部门法调整的范畴，由规定国家 对具体部门职权的法律来规范和制约。
据此，在内容要求方面，警察权体现的是一种抽象的国家意志，因此可根据治理国家 的需要，来确定它的内容；警察职权是警察权的具体化，因此需要用法律来确定警察 职权的具体配臵主体、内容、范围和界限。
（三）警察权与司法权 警察权与司法权属于不同的权力 形态，但也有着密切的联系。 1、警察权与司法权的区别主要体现在： 第一，在目标方面，警察权的目标是预防、制止和打击违 法犯罪活动，保护公民、法人和国家的权益免受不法侵害， 进而维护国家安全，保障社会秩序的稳定；司法权的直接 目标是维护法律的公正和权威，实现公平正义，进而促进 社会秩序的稳定与和谐，二者的目标虽然部分重合，但不 完全一致。 第二，在主体方面，警察权的行使主体是警察机关，在我 国，警察机关属于行政机关；而司法权的行使主体是司法 机关，二者有根本的差别。 第三，在程序方面，警察权是积极、主动预防、制止和打 击违法犯罪的权力，可以依职权启动执法程序；司法权则 坚持“不告不理”原则，是一种相对被动地进行裁判的权 力，只有当外部力量起诉、申请强制执行或启动其他司法 程序时，司法权才能发挥作用。由此，警察权与司法权实 际上是存在本质区别的。

（五）指导权
指导权是指公权力可以通过提供信息或建议的方式，非强 制性地引导相对人作为或不作为某种行为的权力。







2、在我国，除最广义的警察权概念外，警察权应当属于行政权。 第一，我国习惯不严格区分执行权与行政权，《中华人民共和国宪法》 第85条及第105条都将执行与行政的角色合一，警察权在很大程度上 就是执行法律、法规的规定，因此警察权应当属于执行权或行政权。 第二，警察权是国家主动预防、制止和打击违法犯罪活动的公权力， 即使行使部分刑事司法职能，也仅仅是代表国家调查取证、控制犯罪 嫌疑人，为刑事起诉做准备，在本质上和对法律纠纷进行居中裁判的 司法权有别，在特征上更接近于行政权。 第三，警察权在组织机制方面呈现出典型的行政性，从上下级关系上 看，行使警察权的警察个体和组织必须服从和接受来自上级的领导、 指挥和命令，其与上级之间是一种上命下从、上下隶属的关系；行使 警察权的有关单位，除人民武装警察部队以外，也都属于行政机关或 行政机构。 此外，在我国立法中并没有正式承认“司法权”，只有检察权和审判 权，显然警察权并不属于其中任何一者，认定警察权属于司法权，于 法无据。 因此，我国内地，警察权应当属于行政权。但是警察权又是特殊的行 政权组成部分，它具有国家权力性、法定性、基础性、特殊强制性等 特性，同时肩负着国家安全保卫、治安行政管理和刑事司法活动等多 种职能，在性质、范围和形态上都与行政权力的一般部门存在区别。