法考与司法考试之刑罚裁量——重点知识点

刑罚裁量——重点知识点量刑的原则和种类|「量刑原则」以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳。

|「法定量刑情节」刑法明文规定的、量刑时必须要考虑的各种事实情况。

常见的有：1.应当从轻或减轻处罚：已满14周岁不满18周岁的人犯罪的；已满75周岁的人过失犯罪的。

2.应当减轻处罚或者免除处罚：（1）防卫过当；（2）避险过当；（3）胁从犯；（4）中止犯。

3.可以从轻、减轻或者免除处罚：（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（2）预备犯；（3）自首。

4.应当从轻、减轻或者免除处罚：从犯。

5.可以免除或者减轻处罚：重大立功；在国外犯罪已在外国受过刑罚处罚的。

|「酌定量刑情节」犯罪动机、犯罪手段、犯罪的时间地点、犯罪侵害的对象、犯罪所造成的损害结果、犯罪人的个人情况和一贯表现、犯罪人犯罪后的态度。

|「量刑情节的分类」量刑情节有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚。

1.法定的减轻处罚情节。

这又分为两种情况：（1）在刑法规定的刑罚只有一个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚。

（2）在刑法分则条文规定的刑罚有几个量刑幅度的情况下，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。

2.法外减轻处罚犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。

【贰】累犯|「一般累犯」指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，并在刑罚执行完毕或赦免后5年内再犯，应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪人。

1.前罪和后罪都是故意犯罪。

2.前后罪都应当判处有期徒刑以上刑罚。

3.后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后5年内。

这里的指的是主刑执行完毕。

（1）被假释的罪犯在考验期内犯罪的，不构成累犯。

对于被假释的罪犯，要在假释期满之后刑罚才执行完毕。

（2）累犯后不适用缓刑，缓刑后也不适用累犯。

4.消极条件，过失犯罪和不满18周岁的人犯罪不适用累犯。

|「特别累犯」指犯过危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免后的任何时候再犯上述任一类罪的犯罪人。

1.前、后罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。

2.后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后，不论刑罚轻重和间隔长短。

前后罪只要是这三类罪即可，不要求性质和罪名完全一致。

3.主体也要求满18周岁。

前后犯罪分别属于普通累犯和特殊累犯的犯罪范围，则按普通累犯成立条件认定。

|「累犯的处罚」应当从重处罚，不得适用缓刑、假释。

可以适用减刑。

如果是死缓，可以限制减刑。

|「毒品再犯」因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚。

【叁】自首、坦白和立功|「自首」是指犯罪分子犯罪后自动投案，如实供述自己罪行或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。

1.一般自首是指犯罪分子犯罪后，自动投案，如实供述自己罪行的行为。

自动投案即自愿、主动地接受司法处置。

自首的最后时机是讯问和强制措施。

在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交待的，应认定为如实供述自己的罪行。

自首者只要交待主要罪行即可成立自首。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为认定为自首。

犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的必须交待更重部分方成立自首。

在共同犯罪案件中，必须交待自己所知的同案犯的共同犯罪行为，同案犯包括对合犯。

如实供述与翻供。

如实供述后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

但如实供述并不能否定犯罪嫌疑人有为自己辩解的权利。

2.特别自首指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。

单位也可以成为自首的主体。

3.自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

犯罪较轻的，可以免除处罚。

共同犯罪时，自首的法律效果只适用于自首的共犯人，不能适用于没有自首的其他共犯人。

|「坦白」指犯罪分子被动归案之后，如实交待自己犯罪事实的行为，坦白属于法定量刑情节。

1.一般自首和坦白的区别要点是是否自动投案：自动投案、如实交待的是自首；被动归案、如实交待的是坦白。

2.特殊自首与坦白的区别要点：所交待的罪行是否可以独立成立一个新罪。

如果主动交待司法机关尚未掌握的并且与被审查处理的犯罪属于不同种罪行的，以自首论。

反之，不能独立成立一个新罪的，是坦白。

3.犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的可以减轻处罚。

|「立功」1.一般立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，或者具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为。

2.重大立功与一般立功的区别在于是否是“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”。

所谓“重大”，指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者在本省、自治区直辖市或者全国范围内有较大影响的情形。

3.立功的刑事责任一般立功的，可以从轻、减轻处罚；重大立功的，可以减轻、免除处罚。

自首又有重大立功的，可以两次适用从宽处罚的规定。

【肆】数罪并罚|「基本理念」数罪并罚，是指对一人所犯数罪合并处罚的制度。

根据刑法规定，有综合原则，兼采吸收原则、限制加重原则和并科原则。

1.吸收原则。

数罪中有判处死刑或无期徒刑的，其他主刑被死刑、无期徒刑吸收只执行死刑或无期徒刑，其他刑罚不再执行。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

2.限制加重原则。

对一人所犯数罪分别判处有期徒刑、拘役、管制的，则在数刑中最高刑期以上，总和刑期以下，酌情决定执行的刑期。

但均有最高格限制。

3.并科原则。

数罪中有判处有期徒刑和管制、或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

其中附加刑种类相同的合并执行，种类不同的，分别执行。

|「数罪并罚的具体情况」1.判决宣告以前一人犯数罪的并罚（1）对判决宣告的数个主刑为有期自由刑、拘役或管制的，采取限制加重原则。

单罪管制是3个月至2年，数罪并罚管制可以超过2年达到3年；（3-2-3）单罪拘役是1个月至6个月，数罪并罚拘役超过6个月达到1年；（1-6-1）有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年；有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。

（2）对判处死刑或无期徒刑的，采取吸收原则，仅执行死刑或无期徒刑。

（3）对判有附加刑的，一般采取并科原则，附加刑仍须执行。

2.刑罚执行过程中发现漏罪的并罚（先并后减、依据第70条处理）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判处，把前后两个判决所判处的刑罚，依照第69条的规定，决定执行的刑罚。

已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

3.刑罚执行过程中又犯新罪的并罚（先减后并、依据第71条处理）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判处，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照第69条的规定，决定执行的刑罚。

【伍】缓刑制度缓刑是对原判刑罚附条件暂不执行，但在一定期限内仍保持执行可能性的刑罚制度。

|「一般缓刑」指法院对于判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，符合法定条件的，规定一定的考验期，暂不执行原判刑罚的制度。

1.适用条件（1）犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。

如果数罪并罚决定执行3年以下有期徒刑、拘役的罪犯，也是可以适用缓刑的。

故意杀人罪、强奸罪等暴力犯罪符合缓刑条件的，也可以适用缓刑。

（2）犯罪分子不是累犯。

（3）符合法定条件。

犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

如果在考验期内发现漏罪，数罪并罚，刑罚在3年以下，可以再次宣告缓刑。

被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，即便刑罚在3年以下，也不得再次宣告缓刑，因为这属于有再犯罪的危险。

（4）应当缓刑：不满18周岁的人+怀孕妇女+已满75周岁的人，应当宣告缓刑。

（5）禁止缓刑：对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

（≠聚众犯罪的首要分子，更不是所有的首要分子）2.缓刑考验期拘役的考验期是原判刑期以上1年以下，但不能少于2个月。

有期徒刑的考验期是原判刑期以上5年以下，但不能少于1年。

判决以前先行羁押的期限，不能折抵考验期。

3.考验期遵守的规定缓刑义务：基础版。

宣告缓刑，同管制一样，可以签发禁止令。

4.缓刑的法律后果（1）成功的缓刑遵守义务的，没有再犯新罪、没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决、没有情节严重的违反有关缓刑监督管理规定的行为，原判的刑罚不再执行，并公开宣告。

成功的缓刑原判刑罚不再执行，不同于原判刑罚已经执行完毕。

因此缓刑考验期内再犯新罪，以及在考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯，包括不可能成立特别累犯。

（2）缓刑的撤销：失败的缓刑，有三种情形发现漏罪的：撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前后两罪按照69条数罪并罚。

犯新罪的：撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前后两罪按照69条数罪并罚。

在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

|「战时缓刑」指在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现的，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论。

1.必须在战时。

若在平时，军人犯罪可以适用普通缓刑。

2.只能是判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。

3.必须没有现实危险性，这是战时适用缓刑最关键的条件。

与一般缓刑相比，战时缓刑的特点在于：无考验期限；撤销原判不以犯罪论处。