基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式

基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式第二章基础设施投资建设不同运作模式第八节其他运作模式前文已对基础设施投资建设的传统三阶段运作模式、特许经营运作模式、PPP运作模式、BT运作模式、TOT运作模式、EPC+运作模式、XOD类运作模式从内涵、法律风险与法律防控三个层面进行了分析论述，但是值得注意的是，除了上述基础设施投资建设运作模式外，在我国部分地区还兴起了其他类型的运作模式，主要包含了ABO运作模式与“以租代建”运作模式，因此本节主要对此两种模式进行分析论述。

一、ABO运作模式（一）ABO运作模式的内涵1、起源与发展ABO运作模式是北京市独创的基础设施投资建设运营的运作模式，在2016年8月15日北京市人民政府发布的《北京市“十三五”时期重大基础设施发展规划》中，首次提出要积极推进投融资改革，创造市场化条件，创新市场化模式，引入社会力量参与基础设施投资建设和运营首先便是创新市场化模式，探索推广ABO、PPP等模式，发挥市场在资源配置中的决定性作用，促进投资主体多元化，提升建设管理效率。

推动完善铁路场站、轨道站点等土地综合开发政策。

研究探索流域综合治理采取“区域一体、分区授权、考核付费”等模式，创造市场化条件。

该文件将ABO模式定义为是社会力量参与基础设施投资建设和运营的运作模式。

后来在2017年1月14日北京市第十四届人民代表大会第五次会议上，北京市财政局作出了《关于北京市2016年预算执行情况和2017年预算的报告》，在该报告中指出创新轨道交通、水治理领域投融资机制，建立轨道交通授权经营（ABO）模式，提升城市轨道交通发展能力和市场化水平；采取特许经营方式推进水环境治理市场化，引入北控、碧水源等特许经营主体，对通州区等重点区域水环境进行综合治理。

推进公用事业补贴改革，落实地面公交行业市级补贴改革方案，制定《北京市地面公交公益性资产管理办法》，明确地面公交领域政府购买服务的主体责任，研究公交经营效率、服务质量与考核挂钩的补贴机制；完善供热补贴预算管理，建立补贴与价格联动的动态调整机制。

2、概念与优势ABO模式即授权-建设-运营，其是指地方政府授权下属机构作为项目实施主体，项目实施主体通过采购程序或政府授权程序选定社会资本方，社会资本方与当地政府签订《项目投资协议》，履行该项目的业主职责。

社会资本方在项目所在地出资组建项目公司，项目公司和当地政府重新签订《项目授权合作协议》，全面履行社会资本方在合同项下的权利和义务，承担本项目投融资、建设、运营养护等职能，政府按照协议中的支付授权费用的方式，根据项目的投资及运营养护成本，在运营养护期每年按时支付一定的服务费用，合作期满后，项目公司将该项目无偿移交给政府指定机构。

[1] ABO模式具有以下几个方面的优势：第一，有利于实现政企分开，实现政府角色功能的转变。

政府原先对企业采取的是内部财政拨款的方式，但是在运用ABO模式后，政府补贴的标准更加的透明与规范，有利于企业后期的融资。

《授权经营协议书》的签订同时界定了企业的双重身份，其不仅是项目的业主，同时也是受托经营者，政府依据《授权经营协议书》对被授权的企业进行考核与评定，划清了企业与政府之间的界线。

第二，有利于弥补政府购买服务模式与PPP运作模式的不足。

2015年4月7日财政部发布的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》中规定，每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。

省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。

2017年5月28日财政部发布《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》，在该通知中规定严禁将铁路、公路、机场、通讯、水电煤气，以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设，储备土地前期开发，农田水利等建设工程作为政府购买服务项目。

严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目。

严禁将金融机构、融资租赁公司等非金融机构提供的融资行为纳入政府购买服务范围。

政府建设工程项目确需使用财政资金，应当依照《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例、《中华人民共和国招标投标法》规范实施。

从上述规定可以看出，国家政策对PPP模式与政府购买服务模式予以了一定的融资限制，但是ABO模式并未规定在内，在此情况下，其可以弥补政府购买服务模式与PPP运作模式的不足。

第三，有利于推进我国基础设施的建设与发展。

ABO模式实现了政企分离，将基础设施的投资建设运营交由具有较高的专业管理能力与经营水平的企业去进行，能够更加有效的降低运行成本，更好的提高公共服务水平。

[2]（二）ABO运作模式的法律风险识别在前文梳理ABO运作模式的定义及优势的基础上，结合当前我国基础设施与公共服务领域的法律法规及政策文件，分析出ABO运作模式存在两方面的法律风险，一方面表现为未经竞争性程序确定社会资本方的风险，另一方面表现为政府方变相融资举债，增加政府性债务的风险。

[3]关于未经竞争性程序确定社会资本方的风险。

从ABO运作模式的定义可以得知，社会资本方选定项目实施主体通过两种方式，一种是政府采购程序，另一种则是政府授权程序。

根据《中华人民共和国政府采购法》第2条的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

在ABO运作模式中，社会资本方需要承担本项目投融资、建设、运营养护等职能，同时政府需要按照协议中的约定支付授权费用，基于此从ABO模式的内容与付费方式可以看出ABO项目属于政府采购项目。

根据《中华人民共和国政府采购法》第26条的规定，政府采购项目主要采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价与国务院政府采购监督管理部门认定其他采购方式的方式进行。

但是ABO模式主要采用授权经营的方式进行与项目本身为政府采购项目需要通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等法定的采购方式选择社会资本方的规定产生矛盾，这在一定程度上违反了我国法律法规的规定。

根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，则合同无效。

根据2019年11月28日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的要求，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。

对于违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

从合同法与九民纪的内容来看，未经竞争性程序确定社会资本方不一定会导致合同被认定为无效，但是对合同的效力而言，仍然会是一个违法性风险点。

关于政府方变相融资举债，增加政府性债务的风险。

政府的收入与开支受到我国《预算法》的约束，根据《预算法》的规定，政府的预算要受到管理与监督。

根据国务院2014年10月8日发布的《关于加强地方政府性债务管理的意见》的内容，其要求规范地方政府举债融资机制，地方政府举债的方式仅包含了政府债券方式与采用政府与社会资本合作模式方式，并要求地方政府新发生或有债务，要严格限定在依法担保的范围内，并根据担保合同依法承担相关责任。

在财政部2017年5月13日发布的《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》中，其要求进一步健全规范的地方政府举债融资机制，地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式，除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。

地方政府及其所属部门不得以文件、会议纪要、领导批示等任何形式，要求或决定企业为政府举债或变相为政府举债。

允许地方政府结合财力可能设立或参股担保公司（含各类融资担保基金公司），构建市场化运作的融资担保体系，鼓励政府出资的担保公司依法依规提供融资担保服务，地方政府依法在出资范围内对担保公司承担责任。

除外国政府和国际经济组织贷款转贷外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保，不得承诺为其他任何单位和个人的融资承担偿债责任。

从上述文件可以看出，ABO运作模式不在我国政策文件允许的融资举债的范围内，ABO运作模式所产生的政府债务属于政府隐形债务，在此种情形下，ABO项目无法列入在政府预算内，社会资本方可能面临政府无法按照项目合同约定支付费用的风险。

（三）ABO运作模式的法律风险防控前文已述，ABO运作模式主要存在未经竞争性程序确定社会资本方的风险与政府方变相融资举债增加政府性债务的风险。

针对未经竞争性程序确定社会资本方的风险，政府方应遵守国家关于政府采购方面法律法规的规定，通过法定的采购方式确定社会资本方，如采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判等方式，待通过竞争性程序确定社会资本方后再通过签署ABO协议或授权书的方式，确定社会资本方的权利与义务。

针对政府方变相融资举债，增加政府性债务的风险，政府方应主动将ABO项目纳入政府预算管理体系中，加强政府方对项目支出的评估审查，保证政府方的项目支出在财政可承受的范围内。

此外，将政府付费与项目绩效考核相挂钩，提高政府资金的使用效率，规范政府举债的行为，谨防政府隐形债务的产生。

总的来讲，ABO运作模式风险产生的根源在于，目前ABO运作模式较新，发展时间较短，尚未形成健全的运作机制与成熟的规范管理体系，因此加快对ABO运作模式的顶层设计是进行风险防控最重要的一步。

然后，针对现行的ABO项目出现问题导致项目无法继续运作的，可以根据项目的具体情况进行模式之间的转化，如向PPP运作模式进行转变，以保证项目的有序运作。

（四）典型ABO项目分析1、ABO项目情况简介福州滨海新城供排水ABO项目是福建省首例ABO授权经营模式项目。

2019年7月3日，福州市滨海水务发展有限公司（以下简称“滨海发展公司”）与长乐区住房和城乡建设局签订《福州市长乐区暨滨海新城供排水授权经营协议》，根据协议第2章第2条的约定，福州市长乐区住房与城乡建设局不可撤销地授予福州市滨海水务发展有限公司独占且排他地享有在本协议约定的区域范围和权利期限内，建设、代管、代建、运营、维护供水设施、处理原水向用户提供供水服务并收取代管费、代建费和水费，以及代管、代建、运营、维护排水设施并收取代管费、代建费、运营维护费和维修费等费用的权利。