自由的法读书笔记

德沃金《自由的法》读书笔记一、道德解读

在《自由的法》一书中，德沃金阐述了一种解读和贯彻政治性宪法的特定方法，即“道德解读”的方法。道德解读提出这样一个观点，即我们所有的人——从法官、律师到普通公民——都认为某些法律条文促进了人们对政治合理性和公正性的认识，并基于这样的共识来解释和运用抽象的法律条文。

由于政治道德先天注定是不确定并且是有争议的，将这些道德原则当作法律组成部分的任何政府，就必须决定谁对道德原则和诠释和理解最具权威，德沃金认为，在现今的美国体制中，只有联邦最高法院的大法官们，才具有这种权威。德沃金同时认为，道德解读在美国的私法实践中已不再具有革命性，因为只要律师和法官采取任何连贯一致的策略来解释宪法，那他们就已经在运用道德解读了。但是如果要这些律师和法官公开承认他们在采取一种道德解读，这一点确实具有革命性。

人们基于什么理由来拒斥道德解读呢？在智识上，道德解读似乎混淆了法律和道德的区分，使法律沦为左右法官的那些道德原则；在政治上，道德解读似乎削弱了公众的至高无上的道德自主权。但是，在实践上依赖于宪法的道德解读而理论上全盘否定这种道德解读，这使宪法理论陷于混乱；其次，否认道德解读也付出了政治上的代价，它使总统对法官的任命无所适从，因为总统任命保守派的法官，他们却常常作出自由派的判决；否认道德解读，同样也会使对联邦最高法院的大法官的听证程序陷于混乱，因为如果宪法是道德中立的，就不能质疑被提名者的政治道德观了，比如不学无术的汤姆斯大法官因此得到了任

命；最后，否认道德解读最严重的后果是它导致了公众对宪法制度和重要性的误解，在美国人心目中，政府不仅受制于法律，而且应该受制于原则。

道德解读如此重要，德沃金提倡在最普遍可行的层面上来阐述宪法原则，但是道德解读并不是对宪法的所有条文都适用。美国宪法包括了很大一部分既不是特别抽象的、也不是以道德原则语言来起草的条款，比如宪法第二条修正案规定总统必须年满35周岁的条款即是如此。德沃金要求对道德解读予以限制。首先，道德解读，对宪法的解释必须以制宪者所说的作为依据；其次，道德解读必须受到宪法整体性的约束，法官不可以按照自己的信仰来解释宪法。

道德解读给予法官太多的权力，为了限制法官的权力，人们转而寻求另外的出路。第一种策略承认道德解读是对的，但否认法官具有最终的权威来进行道德解读；第二种策略，即“原意主义”坚持通过制宪者所使用的语言来判断法律条文的含义。这两种方法，都无法获得实践的支持。

道德解读遭到了多数至上主义者的反对，多数至上主义认为，在重要事务上，最终作出的决定应该符合大多数或相对多数人的意向，或者说应该有充分的信息和足够的时间来反映他们的意向，而不是听任少数精英的道德解读。多数至上主义与集体主义和功利主义不同的是，多数至上主义并不否认个人拥有受大多数人尊重的重要的道德权利。为了挽救道德解读，德沃金提出了民主的合宪性概念，民主的合宪性概念对多数至上主义政府持下列态度，即民主意味着政府受制于所有公民具有平等地位的条件，即他所谓民主的条件。究竟是道德至上主义的民主观念更好，还是反对多数至上主义的合宪性民主更合理，德沃金要求以民主社会追求的三大目标，即自由、平等和共有社会（博爱）来衡量和评判。

在考察这三大目标之前，德沃金首先考察了人民的概念。人民是指，人们集体行事，但有两种集体行为必须加以区分：统计性的行为和共同兼顾的行为。统计性的行为是指个体不具有作为一个群体的行动意识，群体的行动只起到个体行为中的某些功能的那种集体行为。比如外汇市场使美元贬值的集体行为就不具有这样集体意识。当集体行为不能被分解为个体行为的某些统计性功能时，当集体行为被设定为一个特殊的、与众不同的集体性代表机构时，这种集体行为就是共同兼顾的。这两种行为之间的区别导致了对“民主即是政府来自于人民”的两种不同理解。第一种理解是统计性的：在一个民主制度中政治决策要符合公民个体所组成的某种功能机构的愿望或投票表决结果；第二种是共同兼顾的解释：在民主制度中，政治决定由人民作出，而不是由某个由个体组成的一部分人来决定。在这里，德沃金与卢梭有着惊人的相似。德沃金认为，赞同多数至上主义前提的理由，是基于统计性的理解而不是共同兼顾的理解。

1、关于自由。多数至上主义认为，当政治决策与公民大多数所喜爱的或认为正确的相矛盾时，那么具有道德重要性的某种东西就失去了或受到了损害。究竟是什么东西受到了损害呢？德沃金认为是积极自由。比如宪法保护隐私权和言论自由等消极自由，那么我们就会失去自我管理的积极自由。

但是，对自由的理解应当是一种共同兼顾的而不是统计性的。按照统计性理解，个体对影响他人生活的集体决策的控制程度大小是由他自己所能影响民主决策的结果的能力大小来决定的，由于每一个个体对国家决策的影响力如此之小，人们因此不能以个体自由受到损害为由而要求反对这种宪法限制。

如果说统计性理解的自由是个体对抗国家，共同兼顾的自由则正好相反，它以人民的全体来对抗国家，在共同兼顾意义的理解中，自由不是那种政府与公民之间一对一的关系，而是政治与整个集合起来的全体公民的关系，在这种理解

中，当我们接受大多数人的意愿来取代我们自己的意愿时，我们仍然是自由的，而当我们要听命于君主的指令时，我们就是不自由的。

多数至上主义牺牲了积极自由，民主的合宪性概念却与积极自由相容，因为它设定了社会的道德成员资格，所谓道德成员资格，是指在一个政治社会中那些能做到自我管理的人。有了道德成员资格，人民的概念就是共同兼顾的而不是统计性的，因为当我们接受大多数人的意愿来取代我们自己的意愿时，我们仍然是自由的，真正的民主制度就是建立在这种道德成员资格基础上的一种民主。

什么是道德成员资格的条件呢？德沃金认为有两种条件：第一种是结构性条件，一个政治社会必须具有某些结构性特征，比如共同的政治和文化历史等；第二种是相关性条件，即社会如何使成员成为一个具有道德成员资格的人。首先，每个成员必须有机会在一个集体决定中发挥自己的作用，其次，一个纯粹政治共有社会的运作过程必须体现出真正的对所有成员利益都平等对待的理念，最后，一个纯粹政治共有社会必须是一个具有独立道德标准的社会，它不能强行规定公民对政治的或道德的或伦理的各种事务的判断，相反，它必须提供条件来鼓励他们通过自己的思考和最终是自己的判断来达到对这些事务的共识。

2、关于平等。按照德沃金的说法，多数至上主义的平等是一种政治权力的平等，政治权力不是一种作用，而是一种影响力。影响力的平等是一个缺乏吸引力而又难以实现的目标，一方面我们不原意让财富来影响政治决策，另一方面，我们的政治决策又需要不均等的影响力。从共同兼顾的观点来看，平等并不是指公民间一对一的关系，而是指公民作为一个整体与统治者之间的关系。从共同兼顾的观点来看，政治平等是一种关系状态，在这种状态中，最终是人民在

控制他们的官员，而不是相反。在共同兼顾的观点看来，多数至上主义的司法审查制度或多数至上主义导致的妥协其实是损害了平等。

3、共有社会。共有社会的批评者认为，道德解读将最基本的政治决策权交给了一个法律精英阶层，这削弱和欺骗了公众的社会意识或应有的共同风险意识。德沃金认为，在一个共有社会里，人们固然愿意与他人分享他们的计划、语言、娱乐、假设以及雄心勃勃的理想等，但是，人们对共有社会的这种兴趣也可以在其他非政治性的，如宗教的、专业性的以及其他社区中得到更好的满足。

多数至上主义认为，如果对宪法公正性的讨论最终是由立法机构而不是法院来决定，那么这种讨论将更有质量，而且会吸引更多的民众以社团主义者喜欢的协商方式来参与讨论，但是德沃金认为，这种看法从许多方面看都是不精确的，因为多数至上主义对每个潜在的选民所产生的作用与选民本身对政治决策所产生的影响之间显然没有必然的联系，多数至上主义只是给选票，而影响不能用选票衡量。而将判决交给法庭，法庭将基于原则，而不是基于量的多少或政治影响的平衡。

最后，德沃金认为，解释宪法不需要多数至上主义，因为我们并不是在立法，而是就细节问题作出解释。排斥多数至上主义意味着我们以一种更加开放的思想来寻求最佳解释：我们没有重大理由来试图强迫我们以某些多数人认同的模式去从事我们的实践。因此，德沃金提倡一种道德解读，并认为道德解读并不解决谁的解读将最有权威这样的问题。

二、堕胎争议

美国宪法的前十条修正案被称为权利法案，它设立了三种类型的宪法原则：具体的，中等抽象的和高等抽象的，这些原则合在一起，构建了一个社会的公民的平等和自由的宪法大纲。权利法案具有三个特征：第一，它是全面而完整的，既保证同等关注，又规定基本自由；第二，从宏观上看，自由和平等相互重叠，在权利法案中，关于自由和平等这两个主要抽象条款中的任何一个本身，都同样的具有全面性并相互重叠；第三，权利法案给予法官难以想象的巨大权力。由于宪法条款的不确定性和由此带来的法官难以限制的权力，宪法修正主义试图将权利法案从一个宪法章程变成一个商务租赁性质的标准文件。外部修正主义不考虑宪法的真正含义，他们要求重写宪法，以符合最佳民主理论；内部修正主义则试图从宪法制定者的意图来解释宪法。但这些策略都不能成功，因为它们都未能架构任何一种前后一致的解释。

一般认为，宪法包含了列举的权利和未列举的权利，德沃金认为这是一个虚假的命题。他考察了有关宪法的三个论辩：第一个论辩是，平等保护条款创造了同等关注和同等尊重的权利，以此权利引出了妇女具有反对性别歧视的权利；第二个论辩认为，第一条修正案保证了象征性抗议的权利，由此可引申出个人有权利焚烧国旗；第三个论辩主张，正当程序条款保障了一些极为重要的基本自由，包括隐私权，由此引申出妇女具有宪法权利实施堕胎。按照传统的解释，前两种论辩涉及到列举的权利，因为它们都是普遍权利的具体例证，相反，第三种论辩是关于未列举权利的，比如堕胎权，它与宪法语言仅仅具有脆弱和遥远的关系。

德沃金认为，这三个论辩之间差异之说是站不住脚的，因为每一个论辩都是以排除这种差异所假设的那种语义学限制的方法来解释的，从语义学来看，我们

从言论自由中同样不能推导出焚烧国旗的自由。三个论辩的结论都不是由一个制宪者根据某些历史性期望或信仰或意图推导出来的，而是通过支持这一结论的政治原则而对宪法的一般结构和宪法历史所作出的最佳解释。既然三种论辩都是一种解释（即使程度有别），因此也就没有列举的和未列举的权利之分。德沃金认为，这种虚假的差异也存在于“从条款到条款”和“整体性”的推理方法之间，它们最终都是一种建构性解释，德沃金再次为整体性解释作了辩护，他认为法律解释具有与生俱来的整体性要求，解释受到最佳解释目标和解释一贯性目标的约束。

德沃金认为，整体性解释具有三个层次：第一，整体性强调司法判决是一种原则问题，而不是妥协、策略或政治通融；第二，整体性具有纵向的连贯性，法官的主张必须与以前的先例相符合，同时与我们的宪法设置的主要结构相符合；第三，整体性具有横向的连贯性，法官必须在他处理的其他案子中遵循他已经采用的原则。德沃金认为，整体性的关键是原则而不是统一性：我们不是受制于目录表，而是受制于一种理想。

1973年，联邦最高法院作出了一个重要判决，在罗伊诉韦德案中，联邦最高法院以7票对2票的多数通过的判决宣布：宪法保护妇女在妊娠早期施行堕胎手术的权利。联邦最高法院的这一判决包含如下三个内容：第一，它肯定了孕妇生育自主的宪法权利，同时宣布州无权以任何主观意愿为理由来禁止堕胎；第二，它认可州确实有合法的利益来管制堕胎；第三，它架构了一个很细致的时间表来平衡妇女的堕胎权与州的利益，它规定，在妇女怀孕的第一阶段（头三个月），州不得以任何理由来禁止堕胎；在妇女妊娠的第二阶段（第二个三个月），州只有考虑在母亲的生命健康时才可干预堕胎；在第三阶段（最后三个月），即胚胎发育到可在母体外存活时，州可以判定堕胎为犯罪。

堕胎判决引起了极大的争议，如果堕胎是一个自我管理的事务，州有什么理由来干预妇女行使堕胎权呢。一般说来，州可以基于两种理由保护一种生命或利益：第一是派生责任，政府有责任保护它的公民的权利和利益，对绝大多数人来说，这些权利和利益的首要之点就是保证生命安全和不被谋杀这一权利，这一权利是由个人权利和利益派生出来的；第二是非联带责任，它不仅保护公民的权利和利益，而且保护一种客观或真实存在的人类生命，将生命视为一种独立的价值，而不是从特定的人民权利和利益中派生出来的。这两种保护在安乐死中会发生冲突，按照派生责任，社会应当允许安乐死，因为这是基于最佳利益的考虑；按照非联带责任，政府就有权禁止人们结束他们的生命，因为生命的本质性价值。

1、基于派生责任的考察。大多数人认为，美国的这场关于堕胎的重大的宪法论辩是关于州的派生责任的辩论，是关于胚胎是否有生命，是否有生存权利的辩论。胚胎是不是宪法意义上的人？对此，医学和神学作出了不同的回答，然而，宪法对此保持了中立，它没有宣布胚胎是与孕妇相匹敌的人，也没有否定。一般说来，州法只要不与宪法相冲突，它就能以各种立法保护胚胎的利益，这是否意味着州可自由的将胚胎宣布为人呢，就像它给予公司独立人格一样？弗里德就认为，既然宪法保持沉默，任何州就有宪法权利在本州疆域内宣布胚胎为宪法人，并以此为由来禁止堕胎。但是德沃金认为，这样的提议假设了州可以通过将新的类别的人添入到宪法人口里的方法来剥夺其他人的宪法权利，因为公民的宪法权利可能与其他人的相抗衡或冲突，就像州给予公司选举权，那么无疑会削弱其他人的选举权。

值得注意的是，德沃金在这里的论述是以人们有堕胎权为前提的，如果压根就没有堕胎这一权利，新增类别的人口也不会损害到其他人的权利了，然而，我

们果真有堕胎权吗？

有一种观点认为，即使胚胎不是宪法人，而且州也没有权力创造一种这样的宪法人，但州仍可以立法保护一个胚胎的利益，就像它可以立法保护狗的利益一样。但是德沃金认为，在第三阶段之前，胚胎本身是没有利益（这不像狗），就像一尊雕塑对艺术家可能有利益，但它本身是没有利益的一样。德沃金进而认为，除非某物具有或有过某种形式的主观意识，这种意识包括心智的以及有形的生命，否则便不具有利益。有一种回溯的意见认为，如果你不堕胎，那么将来它就具有利益或生命了。德沃金认为这一意见也站不住脚，如果我的父亲出差，遇到我的母亲并有了我，那么难道就可以说如果不派我父亲出差是违背了我的利益吗？

2、基于非联带责任的考察。派生责任的争论不是堕胎问题的中心，因为即使胚胎不是宪法人，它仍然可能具有独立的价值，比如绘画或濒临灭绝的物种，就具有一种本质性价值，如果胚胎具有独立的价值，州就应该有权保护。所以，堕胎的中心问题应该是：州能否合乎法律地主张一种在保护人类生命的本质性价值或神圣性中的非联带利益。这究竟是公民的自我决定呢，还是政府的道德责任？

德沃金承认胚胎具有独立的价值，因此州在保护胚胎上也具有某种利益，德沃金认为：一个社会在保护生命的神圣性中，也就是说，社会在关于任何形式的人类生命具有巨大的本质性价值这样一种意识中，具有一种利益，这种利益要求它的成员在作个人决定时必须认识到那种本质性价值。

但是州在保护这一利益时可能基于两个截然不同的目标：第一种目标是履行责任，州的目标只是使公民将堕胎决定作为道德重要性的事务来对待，公民意识

到一种根本价值，并根据信仰作出决定；第二种目标是服从规范，州的目标是使公民遵守多数人信奉的、对生命神圣性的存在和尊敬的规定和实践，他们只能在大多数人认为堕胎是合适的情况下，才能选择堕胎。

罗伊判例的中心问题，就是关于服从的问题，州可以采取适当的方式强迫人们服从，以保护多数人认可的价值，比如它可以征税来保护濒临灭绝的物种，那它也可以以同样的理由来禁止堕胎吗？堕胎在三个方面区别于保护物种问题：第一，堕胎对孕妇的影响要比征税对人们的影响大得多；第二，对保护濒临灭绝的物种我们有着共识，而对于堕胎则不然，如果妇女必须生育一个畸形的孩子，那么她只是被迫接受其他人的价值观；第三，我们对人类生命固有价值的信念是一种基本的宗教信念，但对待信念的态度并不一致，同样基于生命具有本质重要性，有人认为堕胎永远是不道德的，有人却相信堕胎是必须的，因为这样才能尊重人的价值。

3、生育自主权。当州不能保护其他人的权利和利益而仅捍卫一种本质价值时，即州基于非联带责任进行保护时，州就必须受制于下列情况而不可为保护一种本质价值牺牲他人的自由：（1）当州所禁止的人们的自我决定是那些关于基本宗教观点的四人笃信时；（2）当社会对所讨论的价值理解有分歧时；（3）当社会决定对一个被迫放弃自己抉择的人具有重大而又完全不同的影响时。这些限制涉及到个人的自我管理和隐私权，隐私权适用于堕胎，因为有关生育这一伦理决定符合隐私权原则所提供的检验标准。堕胎权也是一种生育自主权，生育自主权在以前的判例里适用于避孕，那么按照整体性解释的要求，它也适用于堕胎。

4、宪法条文依据。生育自主权的条文依据是什么？德沃金认为，宪法第一条

修正案禁止政府干预任何宗教的创立，它保障所有公民有权自由决定他们自己的宗教信仰；与第一条紧密相连的第十四条修正案规定了州所受到的同样的限制以及州所负有的责任，这些条款保障了生育自主权。

德沃金的这一看法与其他人不同，很多人认为，许多隐私权案，比如避孕，可以在宪法的第十四条修正案的正当程序条款中找到根据，德沃金却借助于宗教条款，因为他认为，一种认为人类生命具有客观和本质的重要性的信仰，具有显著的宗教内涵。

总体上，德沃金肯定了罗伊判决的头两项判决，他认为州的利益是州试图维护道德大环境的一种合法利益。对于罗伊判例的三月制划分，他认为：第一，在母体外存活性前后，胎儿的大脑可能发育到有足够的疼痛感；第二，在大多数案件里，选择母体外存活这一时间点给予孕妇充分机会考虑并根据最佳利益来决定继续或中止妊娠。所以，德沃金坚持罗伊判决不应有任何的本质上的变更。

5、罗伊判例的发展。在罗伊案之后，1989年的韦伯斯特诉密苏里生育服务部案对罗伊判例提出了挑战。但在1992年的东南宾夕法尼亚州诉凯西一案中，罗伊判决再次得到了肯定。

三、言论自由

（一）言论自由的价值

美国宪法将言论自由和新闻自由置于异常重要的地位。宪法第一条修正案规定，政府不可制定任何……剥夺言论自由或新闻自由的法律。在《纽约时报》

诉沙利文案中（277页），联邦最高法院认定：根据宪法第一修正案的精神，政府官员作为原告在起诉新闻界诽谤案时，法院不得判其胜诉，除非他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害其声誉，而且能证明新闻界的这一报道是出于实际恶意。

在此案之前，宪法第一修正案对言论自由的保护只是非常有限制的保护，即布莱克斯通所宣称的：普通法里的言论自由权是一种仅仅用来反对“先决约束”的权利，政府不得阻止公民按其意愿发表文章，但是，如果公民所发表的出版物具有进攻性或危险性，那政府就有自由在出版物发表以后惩罚他们。到了20世纪60年代，霍姆斯和布兰代斯的观点取代了先决约束观，霍姆斯提出：“对真理的最佳检验便是使真理的力量在市场竞争中被接受。”这一公式后来被总结为：政府只有在政治言论对社会显出一种“明确而现时的危险”时才能惩治这种言论。但是，在此时，对言论自由的保护仍不适用于诽谤诉讼案，直到布伦南创立沙利文规则为止。

德沃金认为，沙利文案之所以成为一个里程碑，不只是因为它修正了宪法对诽谤罪的规定，而且是因为布伦南的语言和形象主宰了第一修正案。但是从尽善尽美的角度来看，他的判决意见还未对言论自由法建立一个完整的智识基础。德沃金认为布伦南判决不尽善尽美的原因是它未能为言论自由和新闻自由找出合理的根据。

对言论自由的保护向来有两种根据：第一大类是从工具主义角度来认识言论自由的重要性，也就是说，不是因为人们具有本质的道德权利来诉说心声而需要言论自由，而是因为允许他们具有言论自由会施惠于我们大家，比如有利于反对腐败等；第二种观点认为，言论自由是有价值的，这不只是言论自由带来的后果，而且还因为它是一个正义的政治社会基本的和结构上的特征，在这样的

政治社会里，政府将它的成年公民看成是富有责任心的道德主体。首先，具有道德责任心的人们强调按照他们自由的意志对生活中或政治中的善恶作出判断，或者对公正或信仰的真伪作出判决；其次，道德责任不仅是为了建立个人本身的信念，而且是将这种信念传达于他人，这是出于对他们的尊敬和关怀，出于一种不可抗拒的愿望来揭明真理，实现正义并保障利益。因此，就像布兰代斯法官所说的：言论自由既是一种目的，又是一种手段。

但是，布伦南判决只是单纯地依赖于言论自由的工具主义理由，这使他判决的魅力大打折扣，因为言论自由的工具价值具有明显的局限。首先，它不能保护表面上毫无价值的言论，比如三K党的言论；其次，如果言论自由只是保障民主制的正常运作，那么，言论自由在艺术、社会和私人决定方面就远非那么重要了，比如博克就认为，第一修正案仅仅保护政治言论而不包括其他，决不能将这种保护扩延至艺术、文学和科学等领域。

所以，德沃金认为，沙利文规则还可以改进，不至于政治自由，还可以扩展到其他领域。

（二）色情文学

在麦金农和其他女权主义者的努力下，印第安纳州的印第安纳波利斯市颁布了一项反色情文学的命令，这项命令将色情文学定义为“用赤裸裸的性写实的形式，无论是以图象还是文字，表现妇女的附属性”。这一事件迅速引起了争论（311页）。支持这一命令的法学家们提出许多论辩理由：第一，一个社会确实具有禁止色情的文学艺术作品的深层合理根据，因为色情文学对妇女造成了极大的伤害和攻击。首先，色情文学增大了妇女遭受强奸或身体袭击的危险性；其次，色情文学导致了对妇女地位的贬低。第二，对色情文学传播者来说，他

们的消极自由不仅与平等权相冲突，而且与积极自由相冲突，因为色情文学导致了妇女在政治上和经济上或社会上的附属地位。但这些论辩都站不住脚，因为肥皂剧也能达到同样的结果，而且，就像伊斯特布鲁克法官所说的，言论自由的关键点就是为了允许各种思想具有传播后所造成的结果，包括积极自由带来的不受欢迎的后果。

麦金农提出了平等主义的辩护，她认为，尽管色情文学受到第一修正案的保护，但它却触犯了另一种相抗衡的宪法价值，即根植于第十四条修正案的平等保护条款中的关于平等的理想，该修正案宣布任何一个州都不得剥夺人们具有的法律所赋予的平等保护权。然而，对于德沃金而言，接受这样的思想是令人震惊的，因为那样我们接受的就不是一个自由的社会，而是一个独裁的社会。按照麦金农的逻辑，政府可以禁止任何赤裸裸的、隐秘的或充满激情地表达任何可能会攻击一个处于不利地位的团体的看法或信念，否则无疑会损害这部分人的平等，这样，《威尼斯商人》就应该禁演。

事实上，人们的生活不仅仅受他们政治环境的影响，即不仅仅受立法者和官员行为的影响，而且会更全面地受到道德环境的影响，比如文化背景等。而要形成这种道德环境，那就不得以人们的喜好或意见冒犯了那些有权使人们沉默或压制他们的大人物为由，来阻挠任何人通过私人抉择、爱好、意见以及楷模来影响共有的道德环境。

（三）学术自由

学术自由被认为是言论自由的具体应用。但是学说自由是不同于言论自由的，言论自由是一种法律权利，但言论自由并未保障每一个人由学术自由所赋予学者的所有权利，从法律上说，第一条修正案仅仅适用于抵制政府，当私人机构

强行将言论限制作为雇佣的前提条件时，它并没有违背法律，甚至都没有违背道德权利。然而，学术自由要求的却是，无论人们如何著书，如何论述，如何授课，某些机构都必须支持并帮助他们，这显然比一般的言论自由更有力。学术自由也受到工具主义的支持，同时它具有结构上的价值。言论自由在我们普遍的社会生活中起着重要的伦理作用。德沃金在此指的是伦理个人主义，它强调我们每一个人都有尽力达到成功人生的责任，这是一种个人责任，个人按自己的标准判断何谓成功。它不仅为学术性探索创造一种明智的环境，而且是对个人信念至上观的鼓励和保护。

接受伦理个人主义也意味着接受随之而来的责任。首先，人们有责任不公开宣布他人的信仰为谬误。在自由社会里，这种职责得到一种良心权利的保护，这种良心权利禁止强迫人们违愿地表明某种宗教地、或道德的、或政治的态度；其次，人们有责任公开表明何为他所相信的真理。

四、博克的失败

博克在被里根提名后的参议院听证会上失败，未能当选联邦最高法院法官。德沃金对博克的失败是幸灾乐祸的，因为博克对宪法并不持一种有机体主义的道德解读的态度，而是主张一种机械主义的宪法原意主义。

原意理解说强调，法官对宪法的解释只能按照制宪者们所意指的那种含义去进行解释。但是，制宪者具有两种完全不同的意图，这两种不同的意图从完全不同的意义上构成他们所意指的内容。第一是语言学上的意图，即宪法包含的特定陈述；第二是法律上的意图，即以这种陈述为形式的法律究竟包括什么。比

如我对房产经纪人说：“请把房产以最高价出手，但不要采用不公平手段。”只要我说话的语调有所变化，那么可能就具有完全不同的含义，经纪人可能会理解我暗示他可以采用不公平手段。可见，言辞与意图并不相同。所以尽管制宪者的语言学意图固定了他们的言辞，但并不是说他们的法律意图也固定了他们的行为。

博克是怎样解释法律的呢？比如宪法的平等保护条款，博克列出了四种表述：第一，这一条款并不具有将所有歧视行为定为犯罪的效果，而仅仅对制宪者们集体预测的那些歧视行为定罪。以此来理解，这一条款禁止在毁约的补救上对黑人的歧视，但不禁止种族隔离的学校，不禁止不利于白人的纠正歧视措施的配额制，也不禁止歧视妇女以及同性恋者的行为。

第二，这一条款具有建立使博克称之为“黑人平等权”原则的效果，这一原则主张，黑人在任何情形下都应得到一个公民应有的待遇，因此，学校的种族隔离就是违宪的。然而，因为这一条款只是奠定了黑人平等权，所以法官不可以采用此条款来否决纠正歧视措施的配额制或对妇女以及同性恋者的歧视行为。第三，这一条款具有建立不限于黑人平等权的种族平等权的效果。基于种族平等权，法官将视纠正歧视措施为非法，但法官不得将此原则适用于对妇女以及同性恋者的保护，因为这不是种族问题，而是性别和性倾向问题。

第四，这一条款具有建立一种普遍的平等权原则的效果，它将上面所有的歧视行为视为非法。

这四种表述每一种都陈述了一个真正的原意理解，但具有不同的形式或基于不同的层次，因而具有不同的结果。第一种表述是一种原始模式，它符合制宪者

的原初意图，但是博克显然不会采用这一解释，因为这一表述承认学校的种族隔离不违宪，而布朗案已经宣称种族隔离为非法。博克也明确拒绝第四种，因为他认为平等保护条款不适用于性别歧视和同性恋歧视。博克选择的是第二种，但他没有指明他选择第二种而排斥第三种所依据的解释规则，在里奇蒙市诉克罗森一案中，他又支持第三种而否定第二种表述。博克究竟依据什么来解释法律呢？德沃金认为，博克是处于一种自由落体状态中，在此状态中原意理解可被任意解释，对他的判断所能作的唯一检验是他本人的政治本能。这一事实说明了为什么他采用原意理解的第三种表述来解释宪法禁止种族配额制，采用第一种表述来解释宪法并未禁止死刑，采用第二种表述来表明布朗案符合原意理解方法，而从不采用第四种表述，尽管他没有独立的标准将第四种表述与其他表述相区分。

博克没有任何持之一贯原则的个案式判决方式显然与德沃金整体性的道德解读背道而驰，所以德沃金“自己也很惊讶对博克的观点的憎恶程度会如此之深”。

与博克相比，主流法官们“以解释性的合法方式来探究每一种相互抗衡的原则是否符合制宪者的决定，并有助于使制宪者的决定具有意义，他们不是把制宪者的决定作为独立的历史事件，而是将这些决定作为一种包括宪法的一般结构以及联邦最高法院和其他司法判决的宪法传统的一部分，法官们通过以上的方法来检验这些互为对立的原则”。这显然是德沃金希望看到的结果，即对宪法持一种道德解读的立场。