欧盟跨国并购反垄断审查及其启示

进入２１世纪以来，钢铁业进入新的一轮增长周期，全球钢铁产能利用率达到９７％，为进一步提高竞争力，钢铁业联合重组和并购此伏彼起，新的跨国公司不断出现，国际市场也在进行着重新划分。

２００６年，全球粗钢产量排名前二位的两大钢铁公司并购成立阿塞洛—米塔尔钢铁公司，引起了全球钢铁业的震惊，有关国家的政府、企业及学术界对该并购实施后对全球钢铁市场产生的影响表示了关注。

下面，我们将对欧盟钢铁企业跨国并购案例进行分析，探讨跨国并购反垄断审查中的主要考量要素，以及对我国外资并购竞争政策审查的启示。

一、相关市场的界定相关市场的界定是确定企业间竞争界限的一种工具，是计算市场份额的基础，也是欧盟并购审查分析的初始起点。

为准确界定相关市场，一般需要对数额不大、长期性的相对价格提高引起的需求替代和供给替代进行ＳＳＮＩＰ测试（ａｓｍａｌｌｂｕｔｓｉｇｎｉｆｉ－ｃａｎｔｎｏｎ－ｔｒａｎｓｉｔｏｒｙｉｎｃｒｅａｓｅｉｎｒｅｌａｔｉｖｅｐｒｉｃｅｓｔｅｓｔ）。

通过替代性分析来界定相关市场的方法在并购审查中已为各国普遍采用。

（一）相关产品市场在钢铁企业的并购中，相关产品市场的划分与从生铁、粗钢到最终成品钢材的不同加工阶段密切相关。

粗钢是钢材产品的中间产品，粗钢生产只是钢材生产过程中的一道工序，因此，粗钢产量仅是衡量市场竞争的基本分析指标之一，钢铁市场的竞争主要是体现在不同品种的钢材产品上，尤其以高附加值、高技术含量的钢材品种的竞争最为激烈。

根据欧盟以往的并购案例，钢材产品市场被划分为碳钢、特殊或高合金钢、不锈钢、电工钢市场。

具体案例中界定相关产品市场时还需要判断是否需要细分。

以德国克虏伯、蒂森和意大利里瓦、Ｆａｌｃｋ、Ｔａｄｆｉｎ公司联合并购原意大利Ｉｌｖａ公司分拆后的ＡＳＴ公司（以下称并购ＡＳＴ公司案例）中相关产品市场的界定为例，欧盟将冷轧不锈钢板材产品界定为一个相关产品市场。

并购方为争取界定一个宽泛的相关产品市场，指出冷轧不锈钢产品和碳钢、镀层钢板、铝、塑料及玻璃等其他材料在很大程度上具有替代性，但欧盟委员会在调查中发现，冷轧不锈钢板与其他产品相比，由于生产工艺的不同，耐腐蚀性、机械和物理性能的差异，以及产品成本上的优势，很难为其他材料所替代，同时，对特殊生产加工设备的投资也排除了在短期内转换为生产其他材料的可能性，从而将不锈钢冷轧产品界定为一个单独的相关产品市场。

欧盟还从供给替代性角度对是否需要进一步细分冷轧不锈钢板材产品市场进行了研究，如是否需按照欧洲煤钢共同体（ＥＣＳＣ）条约划分为５００毫米以上或以下的产品，是否需区分奥氏体钢或普通钢，由于生产和供给上存在很强的替代性，上述产品仍被划分在同一相关产品市场内。

在并购ＡＳＴ公司的案例中，欧盟对电工钢片的相关产品市场进行了界定，认为：虽然没有必要按照欧洲煤钢共同体（ＥＣ－ＳＣ）条约的５００毫米进一步细分产品市场，但是需要按照晶粒取向（ｏｒｉｅｎｔｅｄ）和无晶粒取向（ｎｏｎ－ｏｒｉｅｎｔｅｄ）细分单独的产品欧盟跨国并购反垄断审查及其启示朱凌燕５２ＩＥＣ，ＮＯ．４，２００７・・市场。

主要依据是：从需求角度看，两种产品具有不同的用途，取向电工钢具有良好的传导性、低铁耗、产生较低的热能；两种产品的生产工艺和方法不同，虽然材料都需要酸洗和冷轧，但退火工艺不同，产生不同的电磁特性；需要的生产设施不同，无供给替代性。

上述案例提供了界定相关产品市场所考虑到的一些因素，事实上，在实践中有相当多的相关产品市场尚未完全界定下来，这一方面是由于产品类别本身众多，影响界定的因素各有不同，需要在具体案例涉及到时进行细致研究，另一方面，虽然有些案件涉及到相关产品市场的界定，但由于无论怎样界定相关产品市场，并购企业之间都不存在产品的交叉重叠，或占有的市场份额很小，因此没有必要对相关产品市场做出具体的界定。

（二）相关地域市场在并购ＡＳＴ公司案例中，欧盟对相关产品的价格、关税、贸易流动、运输成本和市场进入的政策及技术壁垒，以及生产能力等进行了调查，将冷轧不锈钢板材产品、无取向电工钢板产品的地域市场界定为西欧市场；将取向电工钢板产品界定为全球市场，其依据主要是欧洲煤钢共同体（ＥＣＳＣ）条约下以往案例中对该产品地域市场的界定，并考虑到当时美国和日本的生产商通过专利权控制着该产品的生产技术和世界范围的进出口活动，从其他国家向共同体的进口占到欧洲经济区总消费量的２１％。

与相关产品市场相类似，在无论地域范围多大都不存在竞争问题的情况下，有些案件对相关地域市场有时不需要完全界定清楚。

二、市场份额在界定相关市场后，下一步并购分析的传统做法是调查企业的市场份额。

市场份额一直被认为是竞争政策当局分析企业市场势力的起点和判断并购是否妨碍有效竞争的一个重要因素，如果企业的市场份额低于某一特定的门槛，则该企业的市场份额不够大，可按照“微量不计”原则，认为其无法滥用市场势力；而如果高于特定门槛，则需要对市场势力及对有效竞争的影响做进一步的调查。

在并购ＡＳＴ公司的案例中，冷轧不锈钢板材产品在西欧的市场份额达到３５－４５％，无取向电工钢板在西欧的市场份额也达到了３０－４０％，因此，引起了欧盟并购审查当局的关注。

确定市场份额标准，相当于明确了企业并购的安全港（ｓａｆｅｈａｂｏｕｒ），有助于提高法律的确定性，减少并购审查的相关费用和成本。

但实践中，需要对反映市场集中度的市场份额和赫芬达尔（ＨＨＩ）指数进行客观的评估分析。

例如，钢铁业在７０年代石油危机后相当长的时期内存在着特定产品、特定地区的生产能力结构性过剩现象，企业的供给弹性很大，对于市场价格的上涨，市场上所有的企业都会很快地扩大其产量，并购企业的市场势力也就相应地受到制约。

时间因素对于分析市场份额也具有一定的影响，少数大买家会偶尔提出金额较大的定单，如果以较短时间段为基础测度市场份额，会产生较大的偏差，对于这类产品市场，应计算较长时间段内的市场份额，避免大定单对于特定阶段企业销售额的影响。

较长的时间段更能真实地反映出行业内的竞争状况，如果企业在长期内都拥有较高的市场份额，其在行业内的市场地位和市场势力是可想而知的；相反，如果在较长的时间段内市场上主要企业的市场份额经常变化，则说明该市场的竞争是激烈的，很难说某个企业具有较强的市场势力。

在钢铁业，少数特殊用途的高附加值产品，如生产船用发动机曲轴或航空器用相关材料或产品的特殊钢，有可能出现这种情况。

此外，对企业当前市场份额的分析，在考虑对技术和创新对有效竞争的影响时，变得较为复杂。

一个拥有当前较大市场份额的企业，如果其所持有的技术已经过时，并且对创新的投入并不高，或研究开发能力较弱，仅凭当前的市场份额就会过高估计其竞争能力；相反，如果并购发生在两个在特定产品市场拥有专利或其他知识产权的企业，或其他类型的创新企业之间，该两个企业所拥有的较大的市场份额有可能会降低其未来进行技术开发和创新动机，妨碍市场的有效竞争。

５３・国际经济合作２００７年第４期・总之，对于较高的市场份额，要评估市场份额本身的客观性，同时更要对市场进入的难易程度、市场内潜在的竞争者、购买方力量以及效率等因素综合考量，对并购产生的单边效应和协调效应进行经济分析。

三、其他分析要素（一）市场进入进入壁垒和市场上新的进入对于并购后的市场结构和竞争能够产生很大影响。

在欧盟的并购效应分析中，以贝恩的进入壁垒概念为基础的进入分析逐渐被予以重视，构成并购整体竞争性评估的一个重要部分。

欧盟认为，如果市场的进入壁垒很低，市场进入足够容易的话，拥有较大市场份额的企业不能随意提高市场价格，并购就不可能带来任何严重的反竞争性风险。

任何遏制或消除潜在反竞争效果的进入应具有可能性、及时性和充分性。

对进入的可能性的分析主要是研究市场的进入条件，评估企业进入是否能够赢利，进入一个正在或有望高速增长的市场很可能给进入者带来更大的赢利机会，而市场上现有企业已经具有或正致力于建成的较大过剩生产能力则可能对新的市场进入产生阻碍作用，造成较高的进入失败成本。

关于及时性，通常认为只有在两年内实现进入才是及时的。

关于充分性，只有在进入的范围和规模应足以遏制或消除合并的反竞争效果的情况下，进入才会被认为具有充分性。

小规模的市场进入对于阻止价格提高，保证市场竞争性不能构成充分条件。

在并购ＡＳＴ公司的案例中，产能调整作为市场进入的主要因素被予以考虑。

尽管并购后企业冷轧不锈钢板材产品在西欧的市场份额达到３５－４５％，无取向电工钢板的市场份额也达到３０－４０％，并购提高了相关市场的集中度，但在综合分析竞争者的市场份额、研发能力，特别是整个行业的过剩生产能力，以及包括价格、关税、运输成本和市场进入政策及技术壁垒等因素对贸易流动的影响后，欧盟委员会认为，该并购实施后，市场对并购后企业仍具有较强的竞争约束。

如果并购后企业进一步加强市场势力的结果是提高价格，其他竞争对手能够利用过剩的生产能力迅速扩大产量，降低价格以挤占并购企业的市场份额。

因此，虽然企业并购后的市场份额并不很小，也基本不会产生反竞争作用。

（二）购买方力量如果购买方规模较大，对卖方具有较强的商业重要性，并且具有在适当的时间内转换替代供应商的能力，能够很容易地转向购买其他企业的产品，则在商业谈判中对卖方的讨价还价能力就比较强。

同时，购买方还可以通过承诺大量的订单或对替代供给产生的沉淀成本进行支付，帮助并购企业的竞争对手进行产品或品牌的重新定位，或说服潜在的进入者进入市场，威胁并购企业上游市场将进行垂直整合，从而产生较大的抵消性力量，使拥有较大市场份额的并购企业无法行使其市场势力。

在并购ＡＳＴ公司的案例中，购买方力量对无取向电工钢板市场的影响很大，根据对竞争对手的调查，最大的五个大客户占他们销售额的比例达４０－８０％，并且都是大的发动机、发电机、变压器、家用电器国际生产商，还有相当大比例的需求来自于一些切割企业，他们按照最终用户的需要将钢板切割成小块，由于其购买量相当大，因此也具有相当大的议价能力，使并购后的市场不会产生反竞争效应。

（三）协调效应欧盟委员会还对并购ＡＳＴ公司案例中冷轧不锈钢板材产品市场上形成的企业联合支配地位（ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅｏｒｊｏｉｎｔｄｏｍｉ－ｎａｎｃｅ）进行了分析，认为，尽管并购后企业与第二大竞争对手（Ｕｇｉｎｅ公司）在西欧的市场份额之和达到５５－７５％，与其他前四位竞争对手市场份额之和达到９０％，但行使联合支配地位的可能性并不大，主要原因为：其他企业金融能力强且有相当大的过剩生产能力；其他企业各自的市场份额差距较大，进行反竞争联合行为（ａｎｔｉ－ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｖｅｐａｒａｌ－ｌｅｌｂｅｈａｖｉｏｕｒ）的难度大；冷轧不锈钢板材产品市场是成长型市场，年增长率大约４％，竞争者都会利用过剩生产能力进行竞争；由于客户数量较多，规模和需求多样化，市场透明度不够高，企业之间难以进行暗示的协调；排名在前的几家大企业在国际市５４ＩＥＣ，ＮＯ．４，２００７・・场上表现不同，追寻不同的公司战略，进行反竞争行为缺乏可信的基础。