法官审案宣誓初论[余文唐]

法官审案宣誓初论*——诉讼宣誓的易位设计余文唐通过一定的仪式和典礼，通过反映在仪式和典礼中的信念，即相信一定的语言的力量，并把它用一定的方式表达出来，就能产生所谓“法律的”一定效果。

如果法律要发挥作用，就需要这种魔法。

----伯尔曼[1]诉讼宣誓制度由来已久，在流传至今的古代法典中，几乎都有诉讼宣誓的规定。

时至今日，它仍如一朵常开不败的奇葩经久不衰，且有扩大发展、更加灿烂之态势。

然而古代乃至近代的诉讼宣誓，所强调的是当事人宣誓（事主宣誓）、尤其是证人宣誓，把其作为司法证明的方式和追求案件真实之手段。

近年来，我国的一些学者也开始提倡诉讼宣誓，但关注点在于证人宣誓的设计。

那么，我们能否来个诉讼宣誓的易位设计，以法官审案宣誓作为追求司法公正与效率的一种理性的程序仪式？即在诉讼宣誓体系中增设这样的一种宣誓：法官开庭审案时，在法庭上当着当事人和旁听群众的面，保证依法公正审案、承诺接受民众监督。

依笔者之见，这不仅是必要的，而且是可行的，同时还有一定的国外立法可供借鉴。

下面分为四个部分进行阐述论证。

*本文初稿完成于2002年5月，2002年12月5日起在福建省莆田市荔城区人民法院试行法官审案宣誓，后因故暂停试行；原载文化部文化市场发展中心主编：《中国百业论著》，经济日报出版社2004年版；2004年被评为“中国世纪英才业绩与论著征集活动”一等奖、“中国当代优秀人才创新学术成果”一等奖；其后续文《法官审案宣誓观念谈》发表于《中国人大》2003年第3期。

一、综观宣誓篇宣誓普存遍在，中西皆然。

自古至今，日常生活中有之、政治活动中有之、法律诉讼中也有之。

涉及法律或诉讼的宣誓，大致经历了以事主宣誓为主的宣誓，以证人宣誓为主的宣誓及至随着现代宪法宣誓而诞生的法官宣誓诸阶段。

以下就以这三个阶段的考察作为切入点，先谈诉讼宣誓制度的历史沿革和发展趋势。

（一）事主宣誓。

就现今已发现的古代法律文献的记载来看，在古代神示证据制度中，无论是什么类型的诉讼，宣誓主要适用对象是当事人即事主。

[2] 例如，《汉穆拉比法典》第249条规定：“倘自然民租牛，而牛为神所击死，则租牛之人应对神宣誓，免其责任”；《摩奴法典》第8卷第101条规定：“在没有证人的案件中，法官不能彻底了解真理在诉讼两造中哪一造时，可利用宣誓取得共识”；公元9世纪的英国，盎格鲁—萨克逊法律规定了被窃财物索赔诉讼的原告人宣誓、被告人宣誓及“誓言帮手”的宣誓。

在以《古兰经》为代表的伊斯兰法系国家里，法官审理案件一般要先令被告人向真主安拉宣誓，然后进一步判明案情曲直。

南非的巴罗朗部落，酋长对纠纷难断曲直或断后一方不服的，就会拿出珍藏的图腾标志—铁锤，让双方当事人对着铁锤发誓。

我国古代的《周礼》中也记载：“有狱讼者，则使之盟诅”。

[3] 这里的“盟诅”也即宣誓（发誓），“狱讼者”即当事人。

古代的事主宣誓是当时人类改造自然的能力非常低下，生产力极端落后，人们愚昧无知而对许许多多的自然或社会现象无法做出科学解释的产物。

其特点是：向天、神发誓，以证明自己的陈述是真实的；把宣誓作为司法证明的方式；宣誓的效力基础在于对天、神的信仰和惧怕天、神的惩罚。

这种宣誓是宗教的、非理性的，正如哲学家康德所指出的那样：“人们发誓并不是出于道德原因，而仅仅是出于盲目迷信”。

[4]（二）证人宣誓。

证人宣誓有如前述的“誓言帮手”的宣誓在古代就已有。

但在那时还不是主要的，而且从严格的意义上说，它只是针对被帮助人(无罪宣誓的被告人)的品格，证明相信该被帮助人的誓言是清楚、诚实或正确、真实的。

[5] 而在近代直至现代，证人宣誓则盛行于西方国家，且是对证人讲真话的一种强制。

“一个作了宣誓的证人不能紧接着声称宣誓对自己无约束力，而逃避宣誓所产生的结果”。

[6] 英国《宣誓法》确立了证人宣誓的基本原则，所有证人必须在法庭上经过宣誓方可作证，其提供的证据和证言才可以加以承认。

美国《联邦证据规则》第603条规定：在作证前，应通过旨在唤醒证人的良知，使他想起应该这样做的责任的宣誓或郑重声明的方式，要求每个证人宣布他将真实作证。

在大陆法系，法国刑诉法第103条规定：“证人应当宣誓据实陈述，只讲真话”；德国刑诉法第57条规定如无法律规定准许的例外，证人必须对自己的证言宣誓。

日本刑诉法对证人宣誓也作了类似于德国的规定：“除本法有特别规定的以外，应当令证人宣誓”（第54条）。

[7] 西方国家证人宣誓的盛行，一方面是由于当地人民一般都有一定的宗教信仰，他们都认为有一种超自然力量在执行着因果报应，法律正是借助这种信仰约束证人作伪证的倾向而予以因势利导。

[8] 另一方面，则是根据人们的普遍心理，通过郑重庄严的宣誓程序，促使证人唤醒良知，进而防止伪证。

培根曾经指出：自古以来，最有能力的人都有坦白直率的行为，都有诚实不欺的名誉，而作伪的最大的害处是剥夺一个人的信和任。

因此，作伪者是有心理负担的，其内心是恐惧的。

[9] 而“法庭是一个庄严神圣的地方，在这种地方，让其实事求是地作证，对证人如实作证是一种促进和保障”。

[10]（三）法官宣誓。

从笔者所掌握的资料看，法官宣誓是从20世纪上叶才出现的，并且是随着对公职人员宪法宣誓的要求而规定的一种特别义务。

所谓宪法宣誓，是指国家公职人员在就任或者履行职务时，誓言遵守宪法的一种承诺方式，效忠宪法乃其精义之所在。

宪法宣誓自1919年德国《魏玛宪法》首次确认之后，被现代许多国家的宪法所承继，成为各国宪政制度的重要内容之一。

[11] 国家公职人员宣誓制度的建立，是基于人民对国家公职人员效忠宪法和国家的普遍要求。

它意味着要受宪法约束的不仅仅是人民，国家公职人员更要受其约束；意味着违宪行为要受到不信任甚至弹劾等各种宪法手段的制裁。

同时还有助于强化国家公职人员的人民主权理念，有助于他们在行使职权时忠于宪法，尽忠职守。

这种宣誓，一般是公职人员就职时的任职宣誓，但也包括宣誓者在开始执行职务之前的履职宣誓，例如议员开会或投票前的宣誓。

新加波宪法规定，任何议会议员在议会宣誓之前，不得在议会中参加任何有关立法的议事活动。

[12] 法官宣誓也是一种宪法宣誓，其中的法官审案宣誓同时又是诉讼宣誓。

《德国法官法》（1972年4月19日公布）把法官宣誓规定为法官的首条特别义务，其第38条第1项和第3项规定：“法官应于法院之公开法庭宣誓”；“联邦法官之誓词得列入对联邦宪法之遵守义务，并得以其他方式公开宣誓”。

[13] 爱尔兰宪法还规定任何拒绝或忽略作宣誓的法官均被视为业已辞去其职务。

[14] 至此，一种由事主宣誓、证人宣誓和法官宣誓构成的比较完备的诉讼宣誓体系已初现端倪。

二、创立基础篇任何法律制度的创立都是有其深刻的社会、政治等原因的。

其中社会需求是其最重要的原始动因，它构成一种法律制度创立的客观必要；而法律制度与政治制度相依相随，政治制度是法律制度得以创立的重要条件和保障；再有就是法律观念上的接纳，它为一种新的法律制度的创建提供可行与方便性。

法官审案宣誓是否必要与可行，同样可以从这三个方面来寻找其制度基础。

（一）社会基础。

法官审案宣誓制度有无创立的必要，首先在于社会是否有这种需求。

社会需要秩序，现代社会的秩序要靠法治来创建和维持。

而法治要求法律至上，要求法律被民众所信仰和遵行。

具有整体理智个体直观特点的民众，往往是通过法官、依仗司法进而了解和评价法律的。

因此，法官形象好坏，司法权威与否，就成为直接决定人们对法律信仰程度的关键性因素。

如果社会对法官形象、司法权威产生悲观情绪进而出现对法律的信仰沦丧，就需要一定的理性手段予以拯救。

就当前而言，我国法官作为整体与其职业的要求还有较大的差距，作为个体有的甚至是声誉不高、形象欠佳。

尤其是司法不公、不廉、不法事件时而发生，更因媒体的渲染炒作而引起社会各界的强烈关注。

由此而导致法律的权威性、司法的公信力遭受严重的损害，以致就是实体上再公正的司法裁判也每每受到怀疑而不被遵行。

有鉴于此，如何提高法官的职业道德水准，树立法官的公正廉明形象，增强司法的公信权威就成为必须认真予以检讨的重大课题。

近几年以来，对法官的教育整顿，加大法院工作的监督与宣传力度，直至实行违法审判责任追究等制度，确实取得了一定的成效。

然而，勿需讳言，其成效仍然是相当有限的。

如此，我们能不能再辅以一种更具经常性而且通过唤醒法官职业良知、诉诸法官内心自律的拯救方式，来更加有成效地扭转目前的状况呢？贺卫方教授曾经指出：“对于一个行业性的群体而言，伦理道德水准的高低主要并不取决于外部的监督和控制，问题的关键在于是否能够建立严格的自律机制”。

[15] 法官审案宣誓的设计正是意欲通过宣誓仪式，建立一种具有法治与德治、自律与他律、内强与外修相结合特质的长效机制，以其警钟长鸣、时刻提醒之功，渐达潜移默化、滴水穿石之效。

这种虽非“速效猛药”但能以“强身健体”而却病的治本偏方，相较于“运动式”和“客体式”的管理方式，甚至还可以说是一种更具实效性的“拯救”治策。

（二）政治基础。

政治制度与法律制度同属于上层建筑，两者的相互制约与促进是极为显见而有力的，尤其是政治制度对法律制度的强势影响。

因而政治的开明与否同法律制度的优劣生灭戚戚相关。

政治有专制与民主之分。

在极权专制的政体下，司法要么由少数统治者一身兼之、一手操持；要么沦为统治者统治民众的“专政”工具，沦为政治的客体。

在这里，身兼政治与司法的统治者不会有向人民和法律宣誓的必要与可能。

因为他是人民的主宰者，是法律的言出者，他高于人民、等于法律。

作为工具和客体的法官，所要效忠的是直接赐其于权力、供其于衣食的统治者，自然也没有必要向被其“专政”的人民保证什么、承诺什么。

而民主政治，是作为社会成员的绝大多数人成为国家主人、政治主体。

在这种人民主权的宪政政治制度下，法官既是国家的权力行使者，又是人民的公仆。

作为国家审判权的行使者，法官拥有以司法方式解决社会纠纷、人民矛盾的权力；作为人民的公仆，法官的权力行使要向人民及其通过代议机关制定的宪法和法律负责，接受人民的监督。

这种负责和监督，不仅仅只是一种结果的负责和监督，而且也应该在程序上或形式上得以体现和便于进行。

也就是说，法官要向人民保证其正确（恰当）履行职责，向人民承诺其诚心接受监督。

法官审案宣誓是在庭上的公开宣誓，其实质就是公正审判、接受监督的保证和承诺。

因而它是符合民主宪政政治的内在要求的，当然也应当成为我国政治制度所乐意吸纳的一种法律制度。

（三）观念基础。

在观念上，一个重要的方面是关于法官与当事人在诉讼地位上的关系之认识。

在只把当事人作为诉讼客体，只有法官才是诉讼主体的传统观念支配下，必然是强调当事人及其他诉讼参与人必须向法官保证其陈述或证词的真实性；而法官是运用审判权对当事人的陈述或证词进行审查认定的权力者，其行为所体现出的是权力而非义务或责任；同时还存在这样一种预设，即法官是天然的“左派”，当然会公正审案或者其所作的裁判都是公正的。