侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较

侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较一、导言自1967年在瑞典的斯德哥尔摩签订《世界知识产权组织公约》以来，知识产权的概念以及内容逐渐为人们所接受。

依据《gatt知识产权的协议》（1994年文本）等国际公约，知识产权的界定是十分广泛的。

所谓知识产权是指包括商标权、发明权、专利权、商号、地理标记等科学技术成果权在内的一类民事权利的统称，是基于自己智力活动创造的成果和经营管理活动中的经验、知识结晶所依法享有的民事权利（注：参见刘春茂主编：《中国民法学·知识产权》，中国公安大学出版社1997年版，第1页。

）。

但是也有将知识产权内容限制在传统意义之上的。

我们看来，这种广义和狭义上的概念区分方式对包括刑事法在内的知识产权法律保护，体系的分类具有不同的意义。

狭义的权利内容主要是通过专门的法律加以确认的，而刑法的保护既有狭义的内容，同时也有涉及广义的范围。

总体而言，对知识产权进行法律保护可发挥出多种功能。

从社会关系的角度分析，知识产权法为整个社会物质文明和精神文明的成就以及知识生产和利用提供了规范性前提。

从社会个体分析，知识产权法的完善为知识财产的个人利益提供了一种制度环境，使其精神成果能够理性地为社会带来收益。

同时，社会个体的精神劳动成果得到应有的合理回报，便于形成良好的社会激励机制。

从市场主体角度进行分析，由于自然物质资源的不可再生性使持续发展难以维系，市场主体仅凭其工业生产能力难以维持其利润持续增长，只有将其与知识产权有机结合起来，才足以弥补资源的或缺性，投资收益最大化才成为可能（注：如知识产权法中对专利、驰名商标以及其他先进技术的保护，不仅规范了市场秩序，而且为带来丰厚的经济效益和良好的声誉，这也是以从有形产权服务分离出来的知识产权为代表的无形贸易日渐扩大的基础。

）。

与其相对的较为突出的一个现象是，严重侵犯知识产权的行为日益扩张。

《俄罗斯新闻周报》1997年 5 月曾刊登国际犯罪学家赫尔哈特·米勒教授的题为“国际黑手党众生象”一文。

文中指出，侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一。

这些犯罪包括侵犯版权以及非法使用版权的标志和商标等，它造成的损失很难用金钱衡量和计算。

据美国软件制造商协会估计，在美国，仅被非法使用软件一项，每年就有75亿美元的损失（注：参见《参考消息》1997年7月19日，第3版。

）。

鉴于侵权行为危害性日益严重，波及面日益扩大，当今世界大多数国家往往以犯罪的形式认定某些知识产权的侵权行为，并明确限定侵权行为人的刑事责任。

从某种程度上而言，甚至已经演化为一种国际趋势。

于今而言，世界各国已经普遍认识到知识产权在社会经济中的巨大价值性因素，相继建立起了知识产权保护的法律体系。

尽管由于各国文化背景、立法传统以及法律自身否证性的因素导致宏观立法模式直至微观法律范畴均有差异，然而运用多种规则方式对其违法侵权行为进行矫治却是不争的事实。

其中对严重的知识产权侵权行为追究刑事责任成为一个明显的趋势，并已经在有关的侵权行为法条或刑事法律中得以肯定并日益发挥重要的作用。

在我国，知识产权作为一项保护科学技术、文化成果的财产权和人身权的集合体，已经逐步被立法和社会公众所接受，已经逐步认识到知识产权制度在社会资源增长中的重要作用。

随着体制替代和意识替代的深入，其不仅构成激发广大社会民众聪明智慧的制度前提，还是与先进的科技文化交流的环境前提。

自1982年第一部知识产权法律-《商标法》公布实施以来的十几年间，我国的知识产权立法获得了长足的发展。

迄今为止已经初步形成了较为系统的保护体系和富有成效的规范、制度的运作机制。

刑事责任的确立也正由无序走向系统，由抽象走向具体。

虽然各国以刑事责任的方式对知识产权的保护显示了一种趋同性，然而无论是中国还是世界上其他国家在侵权行为的犯罪化与非犯罪化、立法模式与刑法范畴、静态法律规制与动态刑事司法等问题上均存在着较大差异的理论认知，甚至某些霸权国家为此借口主权国家保护不力，干涉他国内政，制约他国经济的发展。

因此合理划分犯罪圈，使得其与本国经济发展相适应，科学地把握知识产权犯罪的共性与个性特征，规范界定刑事责任是本文追求的必然思路。

二、侵犯知识产权行为刑事化的问题（一）侵犯知识产权行为刑事化的社会基础与理论基础1、侵权行为刑事化的社会基础从社会发展角度来看，刑事制裁与侵权行为是统一的。

最原始的刑法就是侵权行为法（注：“在法律的幼年时代，公民用以保护不受侵犯和欺诈，不是犯罪而是行为法”。

参见梅因：《古代法》，第209页。

）。

刑法的职能在侵权时代是带有一般性的。

只是随着社会文明程度的提高，刑事责任的使用受到了限制。

但这种统一性对于严重的侵权行为来说仍是不可避免的。

这是知识产权侵权行为得以刑事化的本质和历史基础，是问题共性所在。

另一方面，犯罪学文化冲突论者认为，文化造成的冲突直接造成行为规范的冲突，而行为冲突的一方将会是犯罪。

只有当一个稳定的社会进入剧烈变革时期或者社会的文化结构反映出尖锐冲突并且不可调和为外部表现时，文化冲突才可能在一定程度上成为犯罪的一个重要原因（注：参见张筱薇：《比较外国犯罪学》，百家出版社1996年版，第154页。

）。

我们认为，知识产权犯罪首先表现为意识理念上的冲突，其次才表现为法律上的冲突。

这种冲突的内在互动性直接制约着各国对侵权行为犯罪化的程度。

我们还认为，某些类似商标权、著作权的犯罪的界定和制裁古已有之。

但其或者是为维护统治者秩序而采取的愚民政策，或者是为了统治行为的有效运作，等等。

其对行为进行刑罚的依据主要是政治理念或者道德理念，或者说基本上是一种自然犯罪（注：在邻接权领域中对录音制品录制者权利的保护方式，目前世界上有相当数量的国家仅仅以追究刑事责任进行保护，如英国至今仍然有效的《戏剧、音乐表演者保护法》（1956年）第1—3条明确规定对此类侵权行为判处罚金，情节严重的并处2年以下监禁。

这种保护形式现已得到邻接权国际公约的承认。

这在经济侵权领域并不多见，其根源在于“盗录”行为与“盗窃”相类似，具有自然犯罪性。

）。

文化冲突的显性化到了近现代社会才日渐加剧。

尽管其与近现代社会追求个性的张扬密不可分，但矛盾的主要方面还在于摆脱农业社会后生产力日新月异的发展带来的价值观念上的冲突（注：正是基于这一理由，我们不赞成追述犯罪源流时，不加区别地以古代法的规定为成因或最初形式，尤其是侵犯知识产权犯罪的最初规定更是如此。

）。

相对于其他法定犯罪而言，知识产权方面的犯罪受各国文化背景、经济发展水平以及意识形态的制约尤为明显，因此在犯罪化与非犯罪化的程度上存在着较大的差异。

2、侵权行为刑事化的理论基础在我国初步确立市场经济状态下，包括知识产权在内的经济行为犯罪化的问题存在着犯罪化与非犯罪化的分歧。

一种观点认为，市场经济的形成和运作均需要法制，而刑法是市场经济体制下法制调控机制中的一环，只有刑法大量介入，有序地规范市场主体行为、市场秩序、规范程序等方面严重不法行为，才足以保证社会资源的合理配置。

另一种观点认为非刑事化应是刑法改革中的一大主题，包括侵害公共福利犯罪、无受害人犯罪以及许多市场领域的犯罪都应非刑事化。

第三种较为折衷的观点认为，刑法规制市场行为是现实的，但刑法对不法经济行为的规制必须具有适度性。

我国学者的观点多表现为折衷性。

然而对于怎样才能达到“适度性”，因往往与具体社会现实乃至具体个罪密切，其本身具有不确定性，因而论述得相当不够充分。

我们认为，以侵犯知识产权犯罪为例，（非）刑事化实际上应包括（非）犯罪化与（非）刑罚化两个方面的内容。

关于知识产权犯罪化的问题，主要需要解决两个问题：一是是否需要犯罪化的问题。

针对当今法条普遍明确的现状，犯罪化问题成为事实，但绩效仍不断有人提出质疑（注：参见刘茂林：《知识产权的经济分析》，法律出版社1996年版，第273页。

）。

在我国，由于市场经济刚刚起步，或者旧有文化思维方式仍难以泯灭，或者法律逻辑的失当，对于侵犯知识产权行为犯罪化仍难以接受（注：对此，现时有一种倾向，即针对我国知识产权的法律保护意识相对较为薄弱的实际情况，提出应充分通过立法对法律意识的培养。

我们看来，立法与法律意识的提高是相辅相成的，立法促进法律意识具有一定客观性。

但也要注意徒法不足以自行，法律的实施必须具有高度的法律意识为前提。

就此而言，知识产权的立法大大超前于法律意识，这也是当前司法实践中对许多知识产权严重侵权行为仅仅追究民事责任、行政责任的法理原因。

）；二是知识产权侵权行为的犯罪化程度或规模问题。

犯罪行为作为严重的侵权行为或不法行为，其显然并不能涵盖所有的侵权行为和不法行为。

其中哪些属于严重行为并且将哪些行为规定犯罪-也就是犯罪圈的划定-既是一个与法律文化相协调的问题，也是一个法律自身规定的问题。

譬如，“抄袭”行为是著作权法中的一种屡见不鲜而情节又较恶劣的侵权行为。

但由于社会认同感的差异以及法律自身规范或缺性，导致各国对其犯罪典型认识不同。

在一些国家，将其归结为刑事责任，在某些国家则将其归结为一般的民事侵权和仅具有道德非难性的行为。

关于（非）刑罚化的问题，主要也包括两个方面：一是大量经济犯罪的非刑罚化。

实际上这才是现时刑事犯罪（非）刑事化的最为重要的内容。

非刑罚化的提出是在一定背景下提出的，即非刑罚化的提出主要是由于包括知识产权在内的一些犯罪行为的个人责任较难认定，但行为又确实危害社会公益，对其一一查证难以保证司法机关的高效率运作。

为此将侵权行为非刑罚化成为一种时论。

例如，1977年摩尔斯教授在其《就犯罪控制问题给美国总统的公开信》中建议，采取行政刑法制裁上述行为。

譬如，对于严重侵犯知识产权的行为，可以建立专门的行政机构，按照民事诉讼程序进行审理，并且授权可以采用除徒刑以外的其他刑罚方法。

必要时可以移送法院按照刑事审判程序判处其他刑罚。

但是，知识产权侵权行为的这种意义上的非刑罚化只是作为理论形式具有较为重要的意义，至少在目前的刑事法和知识产权法的条件下，其不具有普遍意义上的效力。

恰恰相反，尽管各个国家和地区的文化背景、经济发展水平以及法律传统等方面存在一定差异，刑事责任的刑罚化仍是罚则的主流。

二是轻刑化的问题。

其既包括较轻刑种的适用，也包括较短刑期的适用。

综观世界绝大多数国家和地区的侵犯知识产权犯罪的刑事立法可以发现，侵权行为的刑罚化是有一定规律的。

（二）刑事立法以及刑事司法的原则刑事干预的必要性首先是与整个社会的经济增长和法律文化程度相统一的。

在传统的社会观念认知状态下，人们大都断定如果将知识产权界定为私有，给予智慧财产的创造人以完整的法律保护会遏制知识的传播和应用，会影响本国的经济和贸易的发展。

由此也积极反对刑事干预领域的展拓，这种理论被称为知识产权的“弱保护理论”。