论侵犯知识产权犯罪

论侵犯知识产权犯罪

摘要科技是知识产权的一把双刃剑，一方面推动着知识产权给社会带来经济利益，另一方面为侵犯知识产权犯罪提供了更为便利的手段。侵犯知识产权犯罪作为知识产权课题领域里面一个越来越引人注意的课题，很具有研究的意义和价值。本文主要通过对侵犯知识产权犯罪现状和特点的分析，提出自己的一些建议，以希推动知识产权的保护。

关键词侵犯知识产权犯罪知识产权保护刑罚

一、侵犯知识产权犯罪概述

随着世界经济全球化的加快和科学技术的迅猛发展，知识产权制度在社会生活中的地位得到了历史性的提升。知识产权是一个外延非常广泛的概念，它起源于对智力性创造性成果的保护，从现实的情况看，侵犯知识产权犯罪呈逐年增加的趋势，侵犯知识产权犯罪的范畴也逐渐扩大。

二十一世纪，是知识经济的社会，知识引领科技。随着经济全球化的深化，网络的普及，知识经济给世界各国各地区带来各种福利的同时，与知识经济相关的侵权和犯罪现象也接憧而来，因此知识产权在各国越来越受重视和保护。在我国，最近几年，国家连续进行打击不同类型的侵犯知识产权犯罪的专项行动，将对知识产权的保护放在重要位置。根据笔者从中华人民共和国国家知识产权局网站的资料了解到，在2012 年，全国地方法院共审结涉及知识产权侵权的刑事案件 1.2794 万件，全国检察机关受理提请批准逮捕的涉及侵犯知识产权犯罪案件5256 件，同比增长20.3%。1可见随着侵犯知识产权犯罪案件数量的增加，打击侵犯知识产权犯罪活动刻不容缓。

由于知识产权在我国没有形成统一的定义，所以侵犯知识产权犯罪的定义也无法形成统一。我国刑法使用的是“侵犯知识产权罪”这一类罪名，主要是指我国刑法典规定（从《中华人民共和国刑法》的第二百一十三条到二百二十条）：“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”、“伪造、擅自制造、销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪”、“假冒专利罪”、“侵犯著作权罪”、“销售侵权复制品罪”、“侵犯商业秘密罪”这七个具体罪名。从这七个罪名中，可以归纳出侵犯知识产权犯罪主要是指违反知识产权法规，侵犯他人依法享有的知识产权，情节严重的，依照刑法规定应受刑法处罚的行为。侵犯知识产权的犯罪在我国的范围1去年我国打击侵犯知识产权行动成效显，https://www.360docs.net/doc/6712296730.html,/mtjj/2013/201303/t20130327_789300.html

主要包括商标权、专利权、著作权（又称版权）和商业秘密权。

( 一) 侵犯知识产权犯罪的概念

我国刑法学界对侵犯知识产权犯罪概念的界定并没有达成共识，表述并不一致。有的学者认为，侵犯知识产权犯罪就是行为人以营利为目的，违反知识产权管理法规，故意侵犯他人知识产权，销售数额或者违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为2。有的学者认为，侵犯知识产权罪是指违反知识产权规定，故意或过失地非法利用他人知识产权，侵犯知识管理秩序和权利人的合法权益，情节严重的行为3。还有的学者认为，侵犯知识产权犯罪指违反知识产权管理法规，故意侵犯他人知识产权，情节严重的行为4。这些概念的表述，基本的内容大致是相同的，但是对侵犯知识产权犯罪的主观认定却不尽相同———是否必须以营利为目的，是否只限于故意犯罪。笔者认为，侵犯知识产权犯罪就违反的刑法规范的性质而言是一种法定犯。这种犯罪的具体行为性质是由法律的具体规定来确认的，刑法是依据知识产权侵权行为的社会危害性即在质和量的方面上从一般的违法性上升到刑事违法性，从而赋予该侵权行为以应受刑罚处罚性。所以，侵犯知识产权犯罪的概念应该是社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三者的统一。

从狭义的角度来看，侵犯知识产权犯罪仅指《刑法》第三章第七节规定的内容即假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪。但是从广义的角度来说应该还包括其他以知识产权作为犯罪对象的犯罪行为，如生产、销售伪劣商品罪、走私罪等等。所以在具体的认定中我们应该从广义的角度结合具体的犯罪事实来理解和把握侵犯知识产权犯罪的概念

( 二) 侵犯知识产权犯罪的刑法共性问题

1．侵犯知识产权犯罪的客体

通说认为其犯罪客体是复杂客体，一是国家对知识产权的管理秩序; 一是知识产权权利人的合法权益。但是学者的具体认识却不尽相同。有观点认为主要客体是知识产权权利人的权益5。还有学者认为，侵犯知识产权犯罪的客体是国家的管理秩序、知识产权人的利益以及消费者的合法权益6。笔者认为通说的观点更有道理。

首先，侵犯知识产权犯罪是对知识产权制度的违反，即一方面扰乱了市场经济秩序，另2陈兴良，《刑法全书》，中国人民公安大学出版社，1997年版第749页。

3高西江，《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社，1997年版第488页。

4马克昌《经济犯罪新论》，武汉大学出版社，2000:年版第484页。

5王作富《刑法完善专题研究》，中央广播电视大学出版社，1996年版第410页。

6陈兴良《刑法全书》，中国人民公安大学出版社，1997年版第749页。

一方面侵犯了权利人的财产权。在一个犯罪行为同时侵犯两个直接客体的情况下，其中一个为主要客体，一个为次要客体。犯罪的主要客体决定了该种犯罪在刑法分则的归属。在我国的刑事立法中是将侵犯知识产权的犯罪作为破坏社会市场经济秩序罪排列在分则的第三章之中的，可见其主要的客体应是国家对知识产权的管理秩序。同时强调权利人的利益为主要客体的观点与我国整体的社会本位主义的立法事实也是不相符合的。

其次，将消费者的权益纳入侵犯知识产权犯罪的客体是不符合客观实际的，一方面是对客体内容的过宽调整，另一方面，随着社会科技的发展，现实生活中存在一些虽然侵犯了知识产权但是质量却优于以前产品的商品，这时并没有侵犯到知识产权产品的使用者的权益。

2．侵犯知识产权犯罪的客观特征

犯罪在客观方面主要表现为行为，即无行为则无犯罪无刑罚。侵犯知识产权犯罪客观上是未经权利人许可的侵害他人知识产权的情节严重的行为。并非所有的侵犯他人知识产权的行为都构成犯罪，可以是一般的民事侵权行为，也可以是一般的行政违法行为，只有达到情节严重或者非法经营额、非法销售额、非法所得额达到一定的标准才构成犯罪，即所谓的数额犯和情节犯。在侵犯知识产权犯罪中入罪标准是值得探讨的问题之一。

首先，数额犯是指侵犯知识产权的非法经营额、非法销售额、非法所得额或重大损失较大才构成侵犯知识产权犯罪。如销售假冒注册商标的商品罪以“销售金额数额较大”作为要件; 2004 年11 月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定: “非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。而实际上，除犯罪的数额外，反映侵犯知识产权的严重性的情节还包括犯罪的手段、犯罪的社会影响后果等，在具体认定犯罪时应该秉持慎重的态度。

其次，情节犯是指侵害他人知识产权情节严重的才构成侵犯知识产权犯罪。如，侵犯著作权罪以“违法所得数额较大或者有其他严重情节”作为要件。情节不等同于犯罪事实，两者是既相互联系又相互区别的。从某种意义上来说，犯罪事实是犯罪情节的抽象和概括，犯

罪情节则是犯罪事实的表现与展开7。犯罪情节更多的是指犯罪事实存在方式与表现形式以及与量刑有关的情节。有学者对“情节严重”的抽象性和模糊性进行了严厉的批评，认为这导致了司法权的擅断。对此有学者提出刑法中适当存在情节犯是必要的和不可避免的8。在认定情节严重方面我们应该注意从主观和客观的综合方面来认定，如犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的动机、犯罪的目的等。在司法实践中，往往通过司法实践加以明确，如2004 年11 月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金: ( 一) 非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的; ( 二) 假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的; ( 三) 其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金: ( 一) 非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的; ( 二) 假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的; ( 三) 其他情节特别严重的情形。

3．侵犯知识产权犯罪的主观特征

目前理论上主要存在三种观点: 第一种是认为主观上必然是故意，且应当以营利为目的。第二种是认为主观上包括直接故意和间接故意9。第三种认为一般是出于故意，个别情况下有可能是过失。笔者赞同第三种观点。

首先，侵犯知识产权犯罪的主观方面与直接故意有相同的地方，即犯罪的成立均不以结果的出现为条件，只要达到情节严重便可，但是该罪的行为人是明知自己的行为必然会侵犯国家的管理制度和知识产权权利人的合法权益但是并不追求此结果，只是出于某种目的而实施了犯罪行为。因此，该心理状态是一种非典型的直接故意。

其次，本类犯罪一般应属故意犯罪无疑，但是《刑法》第二百一十九条侵犯商业秘密罪中第二款规定的“应知”应当包括行为人应知而不知，即疏忽大意的过失。因此侵犯知识产权罪原则上是故意犯罪，但在特殊的情况下可能存在过失犯罪。

4．侵犯知识产权犯罪的主体特征

侵犯知识产权犯罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然7陈兴良《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社，1992年版第328页。

8张明楷《论刑法分则中作为构成要件的情节严重》，学研究，1995年第1期。

9游伟《刑法理论与司法实务问题研究》，上海文艺出版社，2001年版第422页。

人均能成为犯罪主体。单位也能成为犯罪主体。某些具体犯罪，如非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪主体，比较多的是企事业单位，包括法人和非法人单位，个人也可以成为该罪的主体，包括持有工商营业执照的个体工商户，也包括没有营业执照的其他个人。

二、侵犯知识产权犯罪的现状和特点

随着科学技术的发展和逐年增加的侵犯知识产权犯罪案件，我们面对越来越严峻的打击侵犯知识产权犯罪的现象。笔者分析当前侵犯知识产权犯罪主要有以下几个特点：（一）公众对知识产权认识不够深入，权利保护意识不够强烈

知识产权在我国的保护意识一直较弱，过往常有一些我国的知名品牌在国外被抢注，如景泰蓝生产工艺。公众对知识产权的认识不够深入，所以常常出现自己侵犯了他人的知识产权还未觉。虽然这几年，国家加强对公众知识产权理念的普及，但是我国民众对于知识产权权利意识的保护人仍不够强烈，一方面由于盗版在我国长期存在的影响，民众对著作权等知识产权的保护意识还不够强烈，另一方面由于地下小作坊小个体存在的隐秘性，使得打击难度增大。

在西方国家，知识产权是私权，是财产权，这一思想早已深入人心。但是在我国，正是由于公众对知识产权的认识仍不够深入，权利保护意识仍不够强烈，还没有充分认识到知识产权是私权，所以在实际生活和司法实践中，并没有将知识产权作为私权保护，在重视商标、专利、著作权等知识产权带来的利益的同时，却忽略了对其的保护。

（二）侵犯知识产权犯罪高发，侵犯知识产权犯罪法律制度有待完善

知识产权犯罪是近十几年才频发的犯罪，所以对一些司法工作者而言是新型案件。由于知识产权需要一定的专业基础以及科技为知识产权提供的便利，因此知识产权案件的技术含量比较高，复杂程度也高于普通案件，所以一些年轻的司法工作者审理知识产权的案件仍有些吃力，特别是在定罪标准认定的时候。因为知识产权犯罪的标准通常是“数额较大”或者是“违法所得金额”等不明确的词语。虽然司法解释对于有些予以明确，但是在司法实践中，案件并非简单的凭借法条就可以进行认定，还会涉及行为人将所得金额已花费出去该如何认定的问题。

而在中外立法模式上也有区别。国外多采取在《著作权法》中直接规定刑事措施的立法模式。10我国目前对侵犯知识产权罪的规定主要集中在刑法第三章第七节侵犯知识产权罪的七个罪名。而在《商标法》、《专利法》、《著作权法》等单行法规中并没有明确规定若侵犯知识产权构成犯罪该承担怎样的刑事责任。另外，在司法实践中，公检法三部门在办理侵犯知10郭海强:《侵犯知识产权犯罪的立法完善》，美中法律评论，2007年第3期。

识产权刑事案件中，也颁布了几个司法解释对侵犯知识产权罪以规制，主要有：《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称十六条《意见》），《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。这些个司法解释和刑法的第三章第七节侵犯知识产权罪共同组成当前我国侵犯知识产权罪的法律体系。但是由于科技的迅猛发展成为知识产权的双刃剑，一方面增加了知识产权的经济效应，另一方面也为侵犯知识产权犯罪提供了便利。法律始终滞后于科技，法律总是要在几经讨论整合后才能适用，而此时的科技已经有了新的跨越。

（三）侵犯知识产权犯罪案件交叉诉讼日渐突出

知识产权案件的审理存在审级的差别，民事上有分中级人民法院管辖和基层法院管辖。刑事上则基本上由基层法院管辖。知识产权犯罪案件交叉诉讼是知识产权案件的一个特点，是指，一件知识产权案件，既有民事诉讼又牵扯刑事诉讼和行政诉讼。在侵犯知识产权犯罪案件中，比较常见涉及民事赔偿的问题，因为知识产权是私权，在侵犯知识产权行为人权利的同时，必然给权利人带来民事损害。在司法实践中，通常将一般知识产权案件行政案件纳入民庭。但是对于侵犯知识产权构成犯罪的刑事案件，很明显不能归入民庭，应由刑庭来审理。对于刑事附带民事的侵犯知识产权犯罪的案件，有可能会造成没有管辖权的法院审理了知识产权民事案件。知识产权民事案件在大多地方是由中级人民法院进行管辖，刑事案件一般由基层人民法院管辖，根据“先刑后民”的审判模式，这样就可能出现没有管辖权的法院审理了知识产权民事案件。随着侵犯知识产权犯罪案件的日益增多，知识产权交叉诉讼的问题日渐突出。

（四）侵犯知识产权犯罪付出的代价过小

虽然我国目前打击侵犯知识产权犯罪的力度在不断加大，但是侵犯知识产权犯罪现象仍然屡禁不止，屡打不止。其中一个原因就是侵犯知识产权犯罪的代价过小，刑事处罚的力度不够，因此许多人不吸取教训，仍会再犯。我国关于侵犯知识产权，一般只有在“情节严重”、“金额数额较大”或是造成重大损失“的情况下，才构成侵犯知识产权罪，而且大多一般刑罚是三年以下三有期徒刑或者拘役，在“情节特别严重”、“数额巨大”或是“造成特别严重后果”的情况下，最高也仅是三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有些侵犯知识产权罪根本就没有类似情况的规定。例如假冒他人专利罪，仅规定了情节严重的情形。也就是说，假冒他人专利再严重，最多就是三年以下有期徒刑并处罚金。

知识产权是智力成果，创造者要花费很大的心血和精力，有些甚至要投入巨额的研发资

金。但是在利益的诱惑下，侵犯人只需要投入创造者投入资金的几十分之一，几百分之一，甚至万分之一，就能源源不断得到高额回报，即便构成犯罪最多也是七年以下的刑罚。至于民事赔偿，我国赔偿的力度小，而且侵权人的经济等既得利益，通常在被查处发现时，他们已经挥霍享受完了，执行赔偿金额存在难度，受害人能够得到的赔偿是少之又少的，即便是能够获得，相对比他们在创作过程中的付出，也是九牛一毛。正是因为侵犯知识产权所付出的成本是很低的，回报却是很高。因此那么多人愿意铤而走险的走这条路。

三、对于打击侵犯知识产权犯罪的几点建议

（一）增强公众保护知识产权的意识

公众保护知识产权的意识，可以从两方面入手：一方面，借助媒体传播和宣传知识产权的知识和保护。最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培曾说过：“知识产权战略是一个系统工程，它的顺利实施是建立在知识产权意识普及的基础上。而新闻媒体无疑是普及知识产权意识最重要的传播者。”媒体在普及公众知识产权的知识和保护意识上起着重要作用，它的报道会引导公众的思维导向。所以媒体应该首先正确认识知识产权，才能为公众作出正确的引导。另一方面，对公众进行有计划的、普遍的和生动的知识产权宣传教育工作，向公众普及知识产权法律知识，使知识产权法律知识大众化、普及化。知识产权的课程的学习不应该只是法律和经济学生的学习，应该在学校层面就普及基本知识和保护意识。只要公众都具有了自觉保护知识产权的意识，尊重知识产权这一智力成果，侵犯知识产权犯罪的现象就会有所遏制。

（二）完善侵犯知识产权犯罪法律规定

WIPO总干事伊德里斯博士指出：“在下一个世纪，知识产权将成为发展中国家促进经济增长和经济发展的基本手段之一。”11科技的发展带动了知识产权的发展，法律规定在完善的同时，旧的规定也还在起作用。我国侵犯知识产权犯罪的相关规定在过去的更新速度慢，有时候就好似衣服，新三年，旧三年，缝缝补补又三年。一方面，针对侵犯知识产权犯罪出现的新特点和新情况，法律及时予以规定，避免灰色地带的出现，另一方面，在新的规定在出台的同时，作好新旧规定和新规定之间的衔接。同时，由于我国法官的自由裁量权较大，在对侵犯知识产权犯罪进行定罪量刑中，尽量避免同案不同判的情形，影响法院的公信力。

（三）改革侵犯知识产权犯罪的审判机制

由于知识产权的专业性强，审判知识产权案件的法官除了具有深厚的法学功底外，还要具有相关知识产权的知识背景，因此建议设立专门的知识产权法庭，集中管辖知识产权案件。11引自伊德里斯博士1999年1月北京大学授予其名誉教授仪式上的演讲发言。

目前全国在试点知识产权案件的“三审合一”，就是将民事、刑事、行政案件统一集中到知识产权审判庭审理。随着公众知识产权保护意识的提高，希望可以从知识产权法庭的推行中汲取经验，深入研究探索知识产权法院以满足日趋增加的知识产权案件数量。

（四）加重侵犯知识产权犯罪的代价

由于侵犯知识产权犯罪是一种低成本高回报低代价的犯罪行为，而侵权人大多都是受到经济利益的趋势而实施犯罪行为。因此，建议主要从赔偿上加重侵犯知识产权犯罪的代价。在司法实践中，侵犯知识产权犯罪对受害人造成经济损失是难以计算的，所以笔者建议采用限额的罚金制度和设立惩罚性赔偿，其中限额罚金的限额要随着经济和GDP 的发展而上升，毕竟过低的罚金对侵权人难形成威慑作用。