刑事诉讼的制度变迁和理论发展
第二章：刑事诉讼制度的历史演变
讼程序上的各种特征所进行的概括和总结。
“弹劾”一词原意是指调查和追究官方人员的不正当行为，
并追究其责任。但在这里最好理解为“告发”，是指个人享有控
告犯罪的权利，国家机关不主动追控犯罪，而只承担居中判断是
非的仲裁者的角色，因此弹劾式诉讼又被称为抗辩式诉讼。
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特征：
（1）区分了控诉、辩护、审判三种职能， 控辩双方平等对抗；
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特征：
（1）不仅控、辩、审职能分离，而且控
审职权分立（分属行政权和司法权）；
（2）控辩双方平等对抗 ，当事人主张、证
实和陈述意见是诉讼的最基本的内容，法院的
职权活动只是补充性的。
（3）法官保持绝对中立，消极审判；
（4）实行证据审判，有罪判决应排除合
理怀疑。
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特征：
（1）控审职能不分，权力高度 集中 ；
（2）国家积极主动追究犯罪， 实行“不告也理”的原则；
（3）实行有罪推定，审讯秘密 进行，且刑讯逼供被广泛采用并被合 法化；
（4）实行法定证据制度。
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纠问式刑事诉讼构造图
审判机关（集侦、控、审三权于一身）
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三.新中国刑事诉讼的历史以 及构造演变
1、建国 至1979年为止
新中国的刑事诉讼无统一的法典，主要依
据宪法和单行法律以及司法解释进行。
因此有人评价新中国的前30年刑事诉讼活
动处于一个“无法无天”的状态。
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关于我国刑事诉讼制度的发展历程
关于我国刑事诉讼制度的发展历程，我们一般分为前30年和后30年。
前30年特别是文革十年，如果说我们国家刑事诉讼法的颁布实施，对我们国家刑事诉讼制度构建有影响的话，主要是以下两点：一是为什么十年动乱之后，作为国家颁布的七部法律里，最重要的刑法和刑诉法，为什么这么快能够出来，就是文革的前30年的基础。
二是我们前30年的司法实践，尤其是十年动乱期间，给人们留下了惨痛的教训。
小平同志提出十六个字：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。
在新中国的法治史上有一个重要的领导人，那就是彭真同志。
刑法和刑诉法都是在他直接领导下起草的，现行的基本思想都是他最后敲定的。
79年的刑事诉讼法有一些时代的烙印，有一些中国的特色，这一直影响着我们现在的制度，也影响着这次正在进行的对刑事诉讼法的修改活动。
主要有以下几个特点，决定了我们现在诉讼制度就是和别人不一样:第一就特征，是借鉴了十年动乱之后，为什么第一批把刑法和刑事诉讼法颁布制定出来的经验，重要的原因是统治阶级的需要。
第二个特征，是如何看待实体法和程序法的关系。
第三个特征，在国家公权力行使方面，我们有一个中国特色，就是办案机制，公安司法机关实行分工配合，互相制约。
第四个特征，是如何看待被告人，如何看待辩护人。
第五个特征，主要反映在我们对客观案件事实查明的要求上，或者说是在我们证据的标准上。
第二阶段是96年对刑事诉讼法做了比较大的修改。
修改可以从两方面来描述，一个是立法取得的辉煌成就，这是我们引以自豪的，健全了我们的基本原则，特别是增加了三个重要原则；一个是人民法院、人民检察院依法独立行使审查权、检察权，有点独立行使职权的意思。
人民检察院对司法活动进行监督。
非经法院判决，任何人不得确认有罪。
第三个成就，是强化了辩护制。
除此之外，我们还改革了刑事审判程序，特别是把审判的程序吸收进来了。
我们的起诉制度也做了一些调整。
针对公检法和侦查起诉阶段，各自解决了一个96年不得不解决的问题，而且为此立法付出了很大的代价。
绪论及刑事诉讼法的历史发展
绪论及刑事诉讼法的历史发展第一讲绪论及刑事诉讼法的历史发展绪论一、刑事诉讼1、诉讼（1）从文字上讲：以言词表现的纷争。
形式上：两相争执内容上：争执的起因及名自的主张和理由裁判者：氏族首领或德高望重者，阶级社会里的司法官。
构成：控方（原告）、承控方（被告）、听诉方（审理）。
定义：诉讼是讼争的一方或双方将致讼的原因、内容、主张及理由告知、倾诉于听讼之人，以求讼的息解活动。
（2）从法律意义上讲：诉讼：是国家司法机关按照统治阶级的意志解决讼争的活动。
我国的诉讼：是指在国家机关的主持下，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法解决争讼的全部活动。
即按照法定的程序，完成诉讼任务，实现社会的正义与民主。
（3）分类：A、历史类型为标准：奴隶制国家诉讼、封建制国家诉讼、资本主义国家诉讼、社会主义国家诉讼。
B、诉讼程序的特征：控告式（弹劾式）、纠问式（审问式）、混合式（审问辩论式）。
西方国家分为：当事人主义和职权主义。
C、诉讼纷争的内容：刑事、民事、行政诉讼。
2、刑事诉讼（1）定义：是指公安司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的程序和要求，查证、核实被告人是否实施了犯罪，是否应当受到刑罚的处罚及何种刑事处罚的活动。
A、广义：指国家为实行刑罚权的全部诉讼行为。
（本书从广义）B、狭义：专指审判程序。
（2）特点：A、由法定的专门机关主持进行，其他机关无权。
B、必须在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行。
C、必须依法进行。
D、内容是解决被告人或犯罪嫌疑人是否犯罪等。
E、在特定的诉讼形式下进行。
F、准确及时合法地惩罚犯罪，保障无孤。
二、刑事诉讼法1、概念刑事诉讼法是规范刑事诉讼的法律。
我国的刑事诉讼法是国家制定的规范人民法院、检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律。
A、广义：一切有关刑事诉讼的法律规范。
B、狭义：刑事诉讼法典。
2、性质：A、程序法B、公法C、基本法3、渊源（表现形式）：A、宪法B、刑事诉讼法典C、有关法律规定E、司法解释F、行政法规G、地方性法规H、国际条约三、刑事诉讼法与宪法和相关部门法的关系1、刑诉法与宪法关系：“子法”与“母法”。
刑事诉讼制度的历史沿革
四、当前各国刑事诉讼制度的发展趋势
1 、主要诉讼形式 当事人主义
职权主义
2 、发展趋势表现 差距缩小 加强被告人的人权保障
提高被害人的诉讼地位，扩大其诉讼权利
重视简易程序的运用
五、外国刑事诉讼制度的基本原则
1 、司法独立原则 2 、无罪推定原则
3 、控审分离原则
4 、平等对抗原则
5 、诉讼迅速原则
通过对本章的学习，要求了 解外国刑事诉讼制度和中国刑事 诉讼制度的在不同历史阶段的不 同特点。主要掌握弹劾式诉讼、 纠问式诉讼制度等主要概念和中 国刑事诉讼制度的特点。Biblioteka （2）侦、控、审统一由法院行使
（3）实行有罪推定和刑讯逼供
（4）采用法定证据制度（特点，评价）
三、混合式诉讼制度
1 、含义：
将弹劾式诉讼和纠问式诉讼的优点结合而成的 一种诉讼制度，又称辩论式诉讼制度或折衷式诉讼 制度。
2 、主要特征： （1）侦、控、审职能分离 （2）实行无罪推定原则
（3）采用自由心证制度（主要内容、 评价）
6 、有效辩护原则 7 、禁止重复追究原则 8 、适度原则
第二节 我国刑事诉讼制度的历史沿革
一、奴隶社会 二、封建社会
特征
证据制度的基本特点
三、半封建、半殖民地社会
四、社会主义社会 新民主主义革命时期 建国初期 1976年至今的完善期
五、中国刑事诉讼的主要特点
1 、加强惩罚犯罪，注重保障人权 2 、建立公检法分工负责、相互配合、相互制约的诉 讼机制 3 、确立适合国情的诉讼原则 4 、实行职权主义和当事人主义相结合的诉讼模式 5 、赋予检察院法律监督权 6 、规定适合实际情况的诉讼程序和证据制度
（2）裁判者处于消极仲裁者的地位；
中国刑事诉讼法的历史发展
、汉——汉承秦律 该“法”为“律”、增设三篇成《九章律》
盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律、户律、兴律、 厩律
前六篇大体与秦律相同，后三篇新增关于户口、赋 役、兴造、畜产、仓库等项的规定。
、南北朝、隋
、唐——《唐律》，中华法系的代表
《武德律》《贞观律》《开元律》《永徽律》（仅存， 我国最早、最完整的封建刑律，篇条，斗讼律：如何 控告犯罪；捕亡律：追捕罪人；断狱律：审讯决断）
、清：承明，刑部权力扩张，负责在京案件审理和京 外案件复核。宗人府。
二、地方司法机构 行政级别划分（比如：秦为郡、县；清为省、道、
府、县） 三、总体特征 、司法、行政不分 、审级：汉唐为三级、宋后为四级 、最高司法权——皇权
（三）中国古代的起诉制度
一、起诉方式 、被害人或其亲属之告诉 、其他一般人之告诉 、官吏举发 、审判机关纠问（注意：中国古代审判机关与行政机
（）死刑复核。死刑案件，由中央司法机关或皇帝核 准。死刑——立决、监侯。秋审、朝审。
五、审判责任 《周礼·吕刑》“五过之疵”：“惟官、惟反、惟内、
惟货、惟来，其罪惟均。”
（五）中国古代的证据制度
一、证据种类 、被告人口供 、证人证言 、物证 、书证 、检验结果 二、调查取证——刑讯 《唐律》对刑讯有细致的规定 时间、官员、工具、强度
大家好
中国刑事诉讼法的历史发展
（一）古代刑事诉讼法的沿革
一、禹舜——《尚书》： “皋陶”（刑官）
与尧、舜、禹同为“上 古四圣”
舜帝执政时期的士师， 相当于国家司法长官。
辅佐夏禹理政、治水。
唐玄宗于天宝二年（公 元年）追封其为“德明 皇帝”。
上古时期伟大的政治家、 思想家、教育家，被史学 界和司法界公认为“司法 鼻祖”。
第二章--刑事诉讼法的历史发展精选全文
（二）纠问式诉讼模式 1、控诉与审判职能不分； 2、法官是唯一的诉讼主体； 3、庭审前的调查活动是秘密进行的，审
判一般也不公开； 4、进行刑讯，被告成为被拷打的对象。
（三）职权主义诉讼模式 1、强调国家干预和司法机关的主导地位； 2、侦查行为不公开，且自由度强； 3、起诉阶段，检察官将案卷、证据、起
2、维护封建等级特权制度。 3、刑讯逼供、罪从供定，实行口供中 心主义。 4、设立了较为完备的追诉程序，实行 多级别的复审制度。
三、半殖民地半封建社会的刑事诉 讼法
（一）清末时期的刑事诉讼法。1906年4月25 日编成《大清刑事民事诉讼草案》；1906年编成 《大理院审判编制法》；1907年编成《法院编制 法》；1907年编成《大清刑事诉讼律》。
4、俄国1649年制定的《会典》采用了 纠问式诉讼制度。
5、日本仿效隋唐法律制度，制定了大 宝律令》，也是诸法合体、以刑为主的法 典。
6、英国：1215年6月15日《自由大宪章 》确立了“正当程序”原则，实行对抗制
诉 讼程序和陪审团制度。Βιβλιοθήκη （三）资本主义国家刑事诉讼立法
1808年法国的刑事诉讼法典是资本主
二战后，日本受美国影响较大，实行 了起诉状一本主义和令状主义、废除预审 制、强化公审中心主义和控辩双方的对抗 作用、限制口供的证据能力、限制传闻证 据、赋予被告人以保释的权利等。
（四）前苏联东欧社会主义国家的刑事 诉讼立法
1923年2月15日《苏俄刑事诉讼法典》; 1961年1月1日又施行了《苏联刑事诉讼 法典》;
，其基本的划分是证据有完全和不完全两类。在 办理刑事案件过程中若收集到完全证据，法官必 须形式确信，认定被告人罪行属实，而收集到不 完全证据但不足以证实被告人有罪的，可以认定 被告人有犯罪嫌疑并对其进行刑讯，如果经过刑 讯仍然收集不到完全的证据时，法、德等国法律 规定法官可以据此作出“存疑判决”。
中国刑事诉讼法的历史发展
、立法。《法院组织法》；（）《中华民国刑事诉讼法》 及其《实施法》
、继承北洋政府《刑事诉讼条例》
、取法德日大陆法之职权主义诉讼模式
、主要原则 弹劾原则 公诉自诉结合、公诉为主原则 职权进行原则 不变更原则 起诉便宜原则 直接审理原则 言辞审理原则 实质真实原则 自由心证原则 审判公开原则
唐代法律的形式：律、令、格、式
、五代、宋、金：与《唐律》大同小异
、元——《至元新格》第篇为“诉讼”（实为控告犯罪） 、明、清——传承唐律，“斗讼”、“捕亡”、“断狱”规定
刑事诉讼 四、总体特征——诸法合一 、民事、刑事不分 、实体程序不分 、归结于刑事法
（二）中国古代的司法机构
一、中央司法机构 、先秦——士、司寇 司寇，西周始置，位次三公，与六卿相当，与
（观其出言，不直则烦），二曰色听（观其颜色，不直则 赧），三曰气听（观其气息，不直则喘），四曰耳听（观 其听聆，不直则惑），五曰目听（观其眸子视，不直则眊 然）” 眊—《孟子·离娄上》“胸中不正,则眸子眊焉” “眊者,蒙蒙目不明之貌。”
三、特权制度
（）八议制度——对八种特殊身份的人，犯罪后 须经特别审议并享受刑罚减免的制度。
强制措施： 、限制不通知家属的情形； 、区分取保候审与监视居住； 、增加指定居所监视居住 侦查讯问： 、要求讯问过程录音录像 、增加技术性侦查措施
审判程序： 、强化证人出庭； 、扩大简易程序适用范围； 、改进二审、死刑复核程序 执行： 创立社区矫正制度 特别程序： 未成年人、刑事和解、违法所得没谈判、马关谈判 等。
年被清政府任命为驻美国、 西班牙、秘鲁公使，签订 中国第一个平等条约《中 墨通商条约》。
与沈家本共同主持修律， 拟订了民刑律草案，提出 了包括删除酷刑、禁止刑 讯、实行陪审和律师制度、 改良狱政等先进主张
刑事诉讼法的历史发展
幸福，是两种情况的比较。
——大仲马
二、西方刑事诉讼制度的历史沿革
弹劾式
当事人主义
纠问式
职权主义
混合式
诉讼模式
法 官（裁判）
检察官（起诉）
被告人（辩护）
• 弹劾式诉讼特征(中世纪以前的欧洲)
• 1、国家没有专门的追诉犯罪的机关，刑事 诉讼遵循严格意义的“不告不理”原则
• “好斗的法官，沉默的当事人”
• 当事人主义诉讼模式（英美法系） • • 1、在侦查程序中，加强对犯罪嫌疑人的权
利保护 • 2、在起诉程序中遵循起诉便宜主义 • 3、双方当事人的抗辩集中体现在审判程序
中
• “沉默的法官，好斗的当事人”
二、西方刑事诉讼制度的历史沿革
弹劾式
当事人主义
纠问式
职权主义
嘉佑元年（1056）年十二月，朝廷任包拯权知开 封府，他于次年三月正式上任，至三年六月离任， 前后只有一年有余。但在这短短的时间内，把号 称难治的开封府，治理得井井有条。
由于包拯在开封府执法严明，铁面无私，敢于碰 硬，贵戚宦官也不得不有所收敛。
——摘自《北宋史》
“历史在照亮了昔日的同时也照亮 了今天，而在照亮了今天之际又 照亮了未来。”
第二章 刑事诉讼法 的历史发展
一、中国刑事诉讼制度的 历史发展
二、西方刑事诉讼制度 的历史沿革
• 著有《洗冤集录》。西方普遍 认为正是宋慈于公元1235年开 创了“法医鉴定学”。
• 嘉熙元年（1237年）任邵武军
通判（州府长官的行政助理），
嘉熙二年（1238年）调南剑州
通判，嘉熙三年（1239年）任
• 2、裁判机构不负有积极主动地调查事实的 责任
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刑事诉讼的制度变迁和理论发展根据《刑事诉讼的中国模式》一书展示的两个理论命题(合作性司法模式和案卷笔录中心主义),以一种制度变迁的大历史观和理性行动者视角,站在社会科学研究的立场,分别从刑民边界模糊还是清晰、两种司法正义观的冲突以及时空交错背景下的刑事诉讼制度变迁三个角度对刑事诉讼法学中的一些重要的学理问题进行了深入探讨。
基于此,对于未来的刑事诉讼制度变革,“拿来主义”式的法律移植效果恐怕不佳。
在司法实践层面,我们可能需要更多地方性的制度创新和试错;在理论研究层面,则需要更多扎实的实证研究和基于中国问题的理论创新。
“存在”只是一个连续的“曾经”,是一个借着否定自己、破坏自己和反驳自己而存活的事物。
——尼采(P2 -3)一个广阔的大连接着所有真理,这些真理越是狭窄,越受局限,就越是易于变化,越不确定,越是混乱;而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时,真理就越简明、越伟大、越确定。
——贝卡里亚(注:转引自黄风:《贝卡里亚传略》,载贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 133 页。
)一、引子:从中国问题到理论贡献1996 年 3 月 17 日,在中国刑事诉讼法学者的立法参与和不懈努力下,承载其无罪推定、抗辩制、程序正义等现代程序理想的《刑事诉讼法》修改案通过了全国人大的审议并于 1997 年 1 月 1 日正式实施。
法律人额首相庆,以为法治的春天即将到来。
就在同一年,苏力以其冷静的思考向他自己也向所有的中国法学研究者提出了一个时至今日仍然直指人心的问题——什么是你的贡献?站在整个人类知识传统和知识传承的角度,这个贡献不是西方法学理论的中国翻版,不是中国法制经验的简单堆砌,更不是西方法律制度不问青红皂白的“拿来”和“移植”。
用苏力的话来说,“关注中国当代的现实生活,发挥我们的比较优势,是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路”。
(Ⅶ)表面看来,以上两个事件毫无关联之处,一个是成文法典的修改和实施,一个是学者的自我反省和理论期许。
但在社会急剧转型和变迁的当代中国,对那些不满足于提供立法对策和法条解释的刑事诉讼法学者而言,发生在 12 年前的这两个事件以及 1996 刑诉法的实践效果却可能在很大程度上促成他们开始思考既有立法为何无法得到有效实施以及中国司法实践中可能蕴藏的理论创新。
因此,陈瑞华才在《刑事诉讼的中国模式》(以下简称“《中国模式》”)中指出:“我们需要从对‘书本法律’的迷恋,转向对‘社会中的法律’的高度重视,将法律程序的实施问题视为一种社会现象,从社会科学的视角,经过观察、思考与研究,运用一套科学的方法,提出一些具有普遍解释力的概念和理论。
”(P2)在重修《刑事诉讼法》之声不绝于耳的今天,这种立足现实、着眼于理论贡献的刑诉研究弥足珍贵。
因为,在当前的政法制度背景下,面对中国刑事诉讼法在司法实践中的“失灵”,不管是关注“良法”产生的“对策法学”还是重视“美治”实现的“法解释学”都遭遇到了失败。
而只有“从现实问题和社会矛盾(而非法条术语或立法者的意愿)出发,选题研究”,才“可以展开对法治话语各个侧面的批判,既推动改革,又提升学术”。
《刑事诉讼的中国模式》一书主要集中于两个看似关系不大的研究主题。
前两篇文章从近年来的刑事和解实践出发,总结并提炼了与对抗性司法相对应的合作性司法模式;而后六篇文章却从刑诉法修改以来的实施状况出发,指出“案卷笔录中心主义”在一审、二审、再审甚至死刑复核程序中的畅通无阻导致中国的法庭没有审判、现代辩护制度无从展开的现实,并初步探讨了刑事程序失灵的几个原因。
之所以说“看似关系不大”是因为,在我看来,在一个更高的,或者刑事诉讼在不同时空背景下交错变迁的层面上,这两个研究主题完全可以勾连起来。
由于笔者并非刑诉法专业出身,也由于读者自可以在陈教授的书中获得很多具体的分析、论述和结论,因此,本文打算站在刑诉法之外,更明确地说站在社会科学研究的立场上,分别从刑民边界、两种司法正义观以及时空交错下的刑事诉讼三个角度深入探讨《刑事诉讼的中国模式》一书展示出来的一些重要的学术问题,辨析进一步研究的可能方向,并在此基础上指出刑诉法学研究方法论上可能的突破和贡献。
二、刑事与民事:边界模糊还是清晰“任何开创性的法学研究都应具备两个基本特征:一是敏锐地发现中国本土的法制经验,并对这种经验做出深入的总结和概括;二是在总结中国法制经验的基础上,提出一般性的概念和理论,从而对这种经验的普遍适用性做出令人信服的论证。
”(P8)《中国模式》一书中对中国刑事司法实践中自发产生的刑事和解经验的总结和理论提炼即为这一研究路向的初步探路。
以一种长时段的视角,作者发现自贝卡里亚以来,几乎所有的刑诉法学者都在倡导一种以无罪推定为基础的司法哲学,现代辩护制度和建立在口供自愿法则及传闻证据规则基础上的证据制度,是这一司法哲学的制度保障。
这种以存在诉讼立场直接对立的控辩双方为前提的对抗性司法,致力于加强被告人的防御能力和限制强大的国家追诉权,其基本的程序理念有三:1. 以抵御国家任意追诉个人而设计的“无罪推定”机制;2. 以维系控辩双方“平等武装”而建立的程序公正标准;3. 以及为制衡国家刑事追诉权而确立的程序保障。
不仅如此,已有的刑诉模式理论,不管是流行于中国法学界的“职权模式”和“当事人模式”,还是帕克总结的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”,甚至格里菲斯强调关爱和教育功能的“家庭模式”,由于忽视了刑事诉讼活动中的被害人,关注点都集中在国家和被告人的对抗层面(只不过侧重点分别在国家利益还是被告人利益而已),因此均被陈瑞华归入刑事诉讼的对抗模式。
对中国刑事司法实践中出现的刑事和解制度以及公诉机关与嫌疑人之间的审前协商现象,由于着眼于被告人和被害人、公诉机关和被告人之间的协商和谈判,现有的以对抗性为前提的刑诉理论因此失去了解释力。
该怎样解释这一独特的中国现象?在既有理论无法提供解释的地方,必然蕴藏着理论创新的契机。
站在刑诉理论的学术前沿,面对源出于西方、以无罪推定为龙头、程序正义为主干的整套刑事诉讼理论,陈瑞华在中国的刑事和解运动中找到了对抗甚至颠覆西方刑诉理论的可能,那就是重新找回被害人的诉讼地位并构建以协商和诉讼合作为基础的合作性司法理论。
在中国司法实践中,如果说对抗性司法理论能解释不到20% 的被告人不认罪的刑事案件,那么包括了最低限度的合作模式、协商性的公力合作模式和私力合作模式的合作性司法理论则能够有效解释 80%以上的被告人自愿认罪的刑事案件。
由于对抗性司法固有的局限性(比如,需要投入巨大的司法资源、在被告人认罪的情况下没有存在的必要、不重视被害人的诉讼参与以及无法解释控辩双方的诉讼合作等),由于世界上所有国家的大多数刑事案件都有被害人,都存在被告人自愿认罪的情形,因此可以预见建立在中国刑事司法经验基础上的,强调妥协、协商和合作的合作性司法理论同样适用于中国以外的其他国家。
在这个层面上,该书基于中国问题、世界眼光做出的理论创新可能具有某种世界性的意义。
这一评价在很多坚持学科分界的学者看来,似乎有些值得怀疑。
由于合作性司法理论的哲学基础在于“利益兼得”和协商合作,而这些价值又明显归属于民法和民事司法,因此在固守刑民法律边界的传统法学理论看来,该理论好像有点不伦不类。
脱离了国家追诉、无罪推定和程序正义的理论还是刑诉理论吗?但其一,理论来源于生活,任何时候都不应该用既有的理论和边界去“裁减”活生生的现实世界;其二,民事侵权行为和刑事犯罪行为,进而民事法和刑事法的边界真有那么清晰而不可挑战吗?鉴于犯罪与侵权边界,进而刑民边界的重要性,接下来笔者将就此做一个初步的探讨。
尽管凯尔森从分析法学的角度认为法律上“唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分”,(P232)但民事程序和刑事程序,进而民事与刑事之间的区分边界却远不如大家想像的那么清晰。
根据张维迎教授的研究,如果将法律视为一种激励机制,不管是针对民事侵权行为还是刑事犯罪行为,法律的目的都是通过责任规则的设计和实... >>施诱导人们事前选择从社会角度看最优的行为,或放弃从社会角度看不应该采取或法律禁止的行为。
(P154)只不过我们将前者称为民法,后者称为刑法。
由于所有的概念和理论都是方便我们了解这个世界的、一种基于社会生活的理论抽象和事后建构,程度不同上都是韦伯意义上的“理想类型”(注:对“理想类型”和社会科学方法论的深入探讨,See,Weber,The Methodology of the Social Sciences,New York:,1949.),更由于不同时代、不同社会的“集体良知”(collective conscience)(注:“集体良知”是法国社会学家埃米尔·涂尔干提出来的概念,指人们能够团结和维系起来的意识纽带。
)大不相同,因此什么行为归属于犯罪,什么行为仅仅只是侵权就不是那么一清二楚。
现实生活中有很多行为处于犯罪和侵权之间的灰色地带,还有很多明确的犯罪行为同时又带有民事侵权的成分。
前者如轻微犯罪和严重侵权,后者如杀人、抢劫等既有社会危害性又有民事侵权性的行为。
其实,在国家还没有出现的初民社会(可能还应该加上虽然有国家但国家力量太弱小,不足以保障其子民安全的社会),犯罪和侵权是一体的。
据波斯纳的研究,虽然巫术和乱伦等潜在危害性很大、侦查起来很有难度的行为被视为对该社会的冒犯而应受惩罚,但初民社会中没有刑法来惩罚诸如谋杀或盗窃这样的行为,几乎所有的震慑功能都由血亲复仇或以赔偿为主要手段的侵权规则承担。
(P198 -210)随着国家,特别是中央集权国家的兴起(在中国是秦朝,欧洲不太一样,但以教会法统治一切的中世纪可以之类比),将“犯罪”从民事侵权行为中分离出来并视其为“弱小的个人侵犯社会整体利益的不法行为”的纠问式诉讼逐渐替代了将所有涉及侵犯他人财产、人身乃至生命的不法行为都视为民事侵权的弹劾式诉讼。
对这一制度更替的历史性事件,可以有多种角度的解释。
其一是基于社会契约论的解释。
该理论认为在一个缺乏秩序和安全的社会中,为“使自己脱离战争的悲惨状况”,(P128)人们愿意让渡一部分权利给国家(也即霍布斯的“利维坦”)以换得秩序、安全和和平(注:关于社会契约,参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆 1980 年版,特别是第六章。
也可参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎庭弼译,商务印书馆 1985 年版。
)。
因此,国家之所以要把针对某个私人公民的暴力行为视为对自己的冒犯,原因在于这是它的契约责任或者它以出售保护换取公民纳税和对它的服从。
其二是基于统治成本论的解释。
纠问式诉讼的兴起可能在于杀人或伤害减少了国家从受害者那里获得的税收收入,增加了其统治的成本,因此,它有动力以第三方的姿态“偷走”加害人和被害人之间的矛盾(注:对这一解释的总结受益于波斯纳法官对初民社会刑法功能的论述,参见[美]理查德·波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社 20XX 年版,第 211 页。