刑法总论结构

第一节绪论一、刑法定义人人都有维持自己的生活并追求幸福的自由和权利，但这种自由与权利以不妨碍他人的行动自由为限，当自己的权利自由与他人的权利自由发生冲突时，就必须通过一定的普遍性规则来调整。

在民法上对于实行违法行为的人原则上科以损害赔偿义务，但在现实生活中还有很多不能只用金钱解决的纠纷，例如窃取他人的汽车、伤害甚至杀害他人。

这是因为如果不能有效防止这种造成巨大伤害的行为继续发生，那么，实际上即使没有被伤害的人都会心存不安。

因此，就有必要通过一定的措施或规则对于加害人施加刑罚制裁。

而规制这种刑罚措施的法律最主要的就是刑法。

因此，刑法是关于犯罪和刑罚的法。

二、刑法的基本结构（一）刑法的法益保护目的刑法是为了保护我们生活上的利益而存在的，将这种利益称为法益。

那么，在法益保护中到底有什么内容。

首先是个人的权利和自由不受他人的非法侵害，例如人的生命、身体、行动自由、信用、名誉、财产等。

在我国刑法分则中对于这些值得保护的法益，分别设置了故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、诽谤罪、盗窃罪等罪名来加以保护。

其次是保护针对社会的法益，例如社会的公共秩序和善良风俗，集中体现在我们刑法分则的第二章、第三章和第六章的相关规定中。

最后是针对国家的法益，集中体现在刑法分则第一章的规定中。

（二）刑法的基本原则既然刑法是规定犯罪与刑罚的法，那么遇到的首要问题就是在什么情况下才成立犯罪，这虽然涉及到刑法的解释，但更为根本的是涉及到刑法的基本原则。

宪法保障我们的基本人权，制约作为这种基本人人权之行使的刑法条文必须明确而通俗易懂，否则就无法判断刑法处罚的界限。

刑罚是和平时期国家行使暴力的最显著体现，如果刑法条文不明确的话，将极大程度上侵犯宪法赋予公民的基本人权。

因此刑法条文的设置需要以罪刑法定原则来指导。

其次，既然刑法的目的在于法益保护，那么对于那些没有侵害法益的行为，就不能动用刑法加以规制，将这一原则称为法益保护原则。

最后，刑罚的实际承受人只能是实施犯罪行为的本人，而不能连坐到其他人，将这个原则称为责任原则。

由罪刑法定原则可以引伸出刑法的人权保障功能，由法益保护原则可以引伸出刑法的法益保护功能，必须注意的是，在解释刑法时，必须调和人权保障功能和法益保护功能。

（三）犯罪论体系在明确了刑法基本原则的基础上，接下来的问题就是刑法是以怎样的结构来来构建犯罪的，要成立一项犯罪，需要那些构成要件要素。

在德日刑法学中，通说的观点认为犯罪是指具有构成要件该当性的违法而却有责的行为。

这个三阶层体系是分别对应于以上的罪刑法定原则、法益保护原则、责任原则。

首先，构成要件是一种违法、有责的行为类型，也就是说，该当于构成要件的必须是行为。

刑法只将表现于外部的行为作为处罚对象，单纯的内心思想不能成为刑法规制的对象。

其次，关于违法性，刑法是通过保护法益来维持社会秩序的，有必要从广义的社会秩序维持目的出发来审视这里的法益侵害，因此，违法性的本质也就是犯罪的本质就可以定义为违反社会伦理规范的法益侵害行为。

再次，关于有责性，只有根据自己的意思而去实行违反社会伦理规范的法益侵害行为才可能成立犯罪。

也就是说，将违反社会伦理规范的法益侵害行为与犯罪行为人的个人主观意思相联结才能对行为人进行非难。

在这个意义上，行为人的个人意思成为责任要件。

为此，犯人首先要具有理解善恶的能力以及基于这种理解而行动的精神能力。

其次，知道或者不注意自己所实施的行为是违反社会伦理规范的法益侵害行为，即故意或者过失。

总之，责任是指对行为的非难可能性。

将以上的构成要件该当性、违法性、有责性按前后顺序进行逻辑编排，就形成了犯罪论体系，该当于构成要件的行为就被推定为也存在违法性和有责性，但这种推定就像无罪推定一样，是一种可推翻的推定，当存在违法阻却事由，例如正当防卫或紧急避险，或者责任阻却事由，例如缺乏期待可能性，就推翻了这种推定，从而不成立犯罪。

第二节刑法的基础理论一、学派的对立刑法是关于犯罪和刑罚的法，也就是规定怎样的行为成为犯罪，对之科以怎样处罚的法律。

那么，为什么某种行为被认为是犯罪并被科以刑罚。

1、旧派与新派的对立2、客观主义与主观主义3、报应刑论与目的刑论4、旧派与新派对立的总结二、刑法的功能1、规制功能：评价功能与决定功能2、社会秩序维持功能：法益保护功能（一般预防功能与特殊预防功能）与人权保障功能。

这两者在一定程度上是对立的，需要调节。

三、刑法的基本原则（一）罪行法定原则1、经典表述2、民主主义的要求3、自由主义的要求4、派生原则：禁止遡及既往；禁止适用习惯法、禁止类推解释、禁止适用绝对的不定期刑、刑法法规适正（明确性原则、罪刑均衡原则）（二）法益保护原则（三）谦抑原则（四）责任原则（派生原则）第三节犯罪的成立要件一、构成要件该当性：通过刑罚法规被类型化的值得处罚的行为二、违法性：违反社会伦理规范的法益侵害行为（一）主观违法论与客观违法论（二）行为无价值与结果无价值三、有责性：对于犯罪行为可以非难其行为人（一）社会责任论与道义责任论四、三阶层犯罪论体系1、犯罪的定义与犯罪论体系2、犯罪论的阶层性构造3、构成要件与违法性、有责性的关系（行为类型说、违法行为类型说、违法有责类型说）五、构成要件的功能1、犯罪个别化功能2、故意规制功能3、违法推定工功能4、人权保障功能六、三阶层犯罪论体系与我国犯罪论体系的比较1、概念2、特征：递进式VS平面式；3、功能：三阶层的出罪功能4、构成要件要素的体系性地位5、从思考的经济性与便利性出发，有必要遵循从形式判断到实质判断，从事实判断到规范判断6、四要件犯罪论体系是没有构成要件的犯罪构成第四节构成要件该当性一、构成要件要素（一）客观要素1、主体（1）定义：实行作为构成要件内容之行为的行为人（2）身份犯：纯正与不纯正（3）法人：法人的犯罪能力肯定说与否定说以及折中说的理由；两罚规定与代罚规定：两罚规定的根据2、客体（1）定义：作为行为所指向的对象的人或者物。

（2）区分行为客体与保护客体3、实行行为（1）定义：该当于特定构成要件的行为。

形式判断与实质判断。

（2）行为的功能：基本要素、界限要素、结合要素（3）行为论：因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论、规范行为论（4）不作为犯：定义、分类、不作为的行为性、不真正不作为犯的实行行为性：作为义务（形式三分说、实质根据说）、作为的可能性容易性、与作为的构成要件等价值性；不作为犯的因果关系（期待说、假定的判断）；作为义务的错误（这一问题与作为义务的体系性地位相关联）4、结果：根据结果的样态分为：形式犯、实质犯：侵害犯、危险犯根据结果存在与否分为：举动犯与结果犯根据构成要件结果的发生与法益侵害结果之间的关系分为：既成犯、状态犯、继续犯5、因果关系（1）定义（2）功能（3）条件说：条件公式；假定的因果经过（附加禁止说）；择一的竞合（条件关系修正说）；因果关系的断绝；相当因果关系（主观说、客观说、折中说即对其各自的批判）行为后的事情之处理（判断的三个标准）：第三人行为介入、被害人行为的介入。

（二）主观要素1、构成要件性故意：定义，故意责任的本质是：认识到了犯罪事实并理解了规范的含义，却竟然违反这种规范从而直接表现出反规范的人格态度。

分类：构成要件性故意和责任故意，确定故意与不确定故意故意的体系性地位，构成要件故意的要件：构成要件该当事实的认识（认识对象：行为、结果、因果关系、规范的构成要件要素）、意义的认识、是否需要意思性要素：容认说、盖然性说故意的种类：确定的故意与不确定的故意（概括的故意、择一的故意、未必的故意），直接故意与间接故意二、构成要件事实的错误（一）总说1、错误定义、分类（事实错误与法律错误）2、构成要件事实错误的种类：具体事实错误、抽象事实错误。

细分为客体错误、方法错误、因果关系错误（构成要件的滞后实现、提前实现）。

3、关于错误的学说：具体符合说、法定符合说、抽象符合说，三说的对立层次第五节违法性一、违法性的实质（一）概述1、形式的违法性与实质的违法性、2、违法性的实质（1）规范违反说（2）法益侵害说比较：规范违反说与法益侵害说3、行为无价值与结果无价值4、主观的违法论与客观的违法论（二）违法性的要素1、客观的违法要素法益侵害、危险的程度；行为的手段、方法；行为的样态2、主观的违法要素特殊的主观违法要素（目的、倾向、表现）；故意或过失；其他的人为要素（动机、目的）附带问题：如何看待主观违法要素二、违法性阻却的一般原理1、一般原理：从行为无价值论出发的社会相当性说；从结果无价值论出发的利益欠缺原则、优越利益原则2、违法阻却事由的分类一般的正当行为；紧急行为；超法规的违法性阻却事由3、紧急行为（1）定义（2）正当防卫的定义以及违法阻却的根据（3）正当防卫的成立条件：急迫不正的侵害（提前防卫，事后防卫假想防卫）；防卫意识（偶然防卫，斗殴）；不得已的行为：必要性、相当性（武器对等原则，超过限度就成为防卫过当）（4）防卫过当：质的过当、量的过当；故意的防卫过当与过失的防卫过当（5）正当防卫的法效果及其根据（6）紧急避险：定义、根据、成立要件（补充原则与法益权衡原则）（7）紧急避险的相关问题：自招危险、受威胁的紧急避险是否成立问题：1、正当防卫与紧急避险的比较2、防卫行为与第三人（1）三种类型：各自的理由3、自救行为：定义及成立要件（4个要件）4、义务冲突5、被害人同意（1）含义（2）从行为无价值与结果无价值出发的视角（3）被害人同意的类型与效果（4）被害人同意的要件及问题（6个要件）6、被害人的推定同意的含义及要件7、治疗行为的含义、违法阻却根据以及要件问题：如何看待专断的治疗行为8、安乐死与尊严死第六节有责性一、责任概说1、责任含义2、责任主义（1）含义，排除结果责任和团体责任（2）主观性责任与个人责任的要求（3）责任主义的例外3、责任的本质（1）道义责任与社会责任（2）行为责任论与性格责任论（3）心理责任论与规范责任论4、责任的要素（1）含义5、责任的判断基准：个别判断二、责任能力1、含义2、体系性地位三、作为责任要素的故意1、含义：对作为违法性基础之事实的认识；违法性意识的可能性2、违法性意识（1）含义（2）问题的焦点：3个（3）各种学说简介（4）违法性错误：含义，根据以上学说的处理，错误的原因（5）事实错误与法律错误：区别四、期待可能性1、含义2、产生背景：由心理责任论向规范责任论转变3、期待可能性的判断基准及其批判（1）行为者标准（2）平均人标准说（3）国家标准说4、期待可能性的体系性地位5、期待可能性的错误第七节过失犯的构造一、概说1、过失犯的含义2、过失的种类（1）有认识的过失（2）无认识的过失（3）业务上的过失（4）重大过失二、过失犯的构造1、相关学说：旧过失论、新过失论、危惧感说，并从过失的内容、过失的体系性地位、根据三方面进行比较三、过失犯的成立要件1、构成要件该当性：遇见可能性及其程度和对象、信赖原则2、违法性阶段：危险接受3、责任阶段：主观的注意义务违反四、过失的竞合1、含义、分类2、单独行为人的过失竞合（过失阶段说、过失并存说）3、复数行为人的过失竞合：含义、监督过失、实行行为的内容行为人的特定、结果回避可能性、预见可能性、信赖原则不能犯、1、定义不2、不处罚不能犯的根据3、不能犯的种类4、关于不能犯的学说及批判（主观说、抽象危险说、具体危险说、客观危险说）第八节共犯一、共犯概述1、共犯概念2、共犯分类3、正犯与共犯（扩张的正犯概念与限制的正犯概念，区分正犯与共犯的标准）二、共犯的基础理论1、共同的本质（犯罪共同说、行为共同说、部分犯罪共同说）2、共犯的从属性（实行从属性、要素从属性、罪名从属性）3、共犯的处罚根据三、共同正犯、1、部分行为全部责任的根据2、成立共同正犯的要件（客观要件、主观要件）3、相关概念（1）共谋共同正犯（2）承继的共同正犯（3）片面的共同正犯四、狭义的共犯1、教唆犯(1)概念(2)教唆犯的成立要件(3)未遂的教唆、教唆的未遂(4)教唆犯的处罚(5)教唆犯的类型2、帮助犯（1）概念（2）成立要件五、主犯概念1、法条规定2、主犯与首要分子的关系3、主犯的处罚六、从共犯的脱离1、从共犯脱离的概念2、从共同正犯关脱离3、脱离的分类：着手前的脱离（要件）、着手后的脱离（两种情形）第九节罪数论一、判断罪数的标准二、罪数论的体系第十节刑罚论一、刑罚体系（主刑与附加刑：死刑存废论）我国的死刑政策是坚持少杀慎杀，防止误杀。