民事抗诉申请书

民事抗诉申请书申请人：强（一审被告、二审上诉人），男，汉族，1978年8月16日生，住省仁寿县兴盛乡水源村6组，：，：。

委托代理人：立忠，瑞利恒律师事务所律师，。

被申请人：高世寿（一审原告，二审被上诉人经营者），男，汉族，1949年9月生，住双流县大林镇黄堰村4组，：。

被申请人：市天府新区双华绿色液化石油气（一审第三人、二审第三人），住市天府新区华阳镇骑龙村。

法定代表人：申请人不服市中级人民法院（2015）成民终字第7190号民事判决书，现提出抗诉申请。

抗诉请求请求撤销（2015）成民终字第7190号民事判决书以及（2015）双流民初字第4128号民事判决书。

事实和理由2015年4月20日，市劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）作出成劳人仲委裁字（2015）第712号裁决，裁决容为：“确认申请人强与被申请人天府新区片区籍田鑫磊燃具经营部之间存在劳动关系，当事人对该裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日向人民法院提起诉讼。

逾期，该裁决书发生法律效力。

”后高世寿以个人名义起诉至双流县人民法院（下称双流法院），请求确认强与其之间不存在劳动关系，双流县法院判决强与高世寿不存在劳动关系。

申请人认为该判决系一错误判决，故向中级人民法院（下称中院）上诉请求驳回一审原告诉讼请求，中院受理后改判为：“申请人强与双流县籍田鑫磊燃具经营部不存在劳动关系”，申请人不服中院判决，认为中院认定事实不清，适用法律错误。

一、二审判决适用法律错误。

1、根据仲裁委裁决书，当事人为申请人强和被申请人天府新区（更名前为双流县）片区籍田鑫磊燃具经营部，当事人对该裁决不服的，才可以提起诉讼，而作为一审原告高世寿，完全不是提起诉讼的适格主体，双流法院却在没有尽职审查主体资格的情况下，直接开庭审理、判决，此举严重侵犯了申请人的合法权益，双流法院在认定主体问题上缺乏法律依据。

根据《民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的围和受诉人民法院管辖。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条及《中华人民国民事诉讼法》司法解释第五十九条：劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

即便作为利害关系人提出诉请，其诉请也应当是请求判决双流鑫磊燃具经营部与强不存在劳动关系，故，高世寿根个人无法作为当事人起诉，若被申请人以自然人名义起诉申请人，这就是一个独立的劳动争议案件，那么应该适用仲裁前置程序，法院应当不予受理，即便受理了，也应当裁定驳回起诉。

2、中院作为上诉法院，只能根据《中华人民国民事诉讼法》第一百七十条的规定，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

以上四点处理方式均是针对认定事实及适用法律错误，而不能直接变更原告的诉讼请求进行裁判，一审原告高世寿的诉讼请求之一为：请求法院判决高世寿与强不存在劳动关系。

针对这一诉请，无论作为一审的双流法院还是作为二审的中院的判决均不能偏离。

双流法院在主体不适格的情况下做出的判决没有偏离一审原告的诉请，但该判决并未否定仲裁委“鑫磊燃具经营部与强存在事实劳动关系”这一裁决结果。

作为二审法院的中院审理的是针对一审法院认定的事实及适用的法律，简言之，无论中院审理后是认为事实认定不清也好，适用法律错误也好，都只能针对原审的诉请及判决结果，或者是维持原判或者依法改判，但前提都不能脱离诉请。

一审原告高世寿诉请及二审强诉请都没有要求确认强与鑫磊燃具经营是否存在劳动关系，现中院改判的结果背离了诉请，没有法律依据。

二、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明也没有法律依据。

根据（2015）双流民初字第4218号民事判决书，法院认为在劳动关系中，劳动者的劳动给付行为应具有高度的人身属性、不能替代性，劳动者在劳动过程中，受用人单位的指挥或管理，用人单位不仅重视劳动结果，也重视劳动过程，劳动者提供的是无形的劳动给付，以供给劳务本身为目的，结合申请人的工作性质，得出申请人与被申请人之间不存在从属关系，进而认定双方之间不存在劳动关系，中院对这一错误的结论予以确认。

双流法院及中院将法理完全替代法律，且在法理不能必然得出该结论的情况下，片面做出判决。

根据劳动和社会保障部《关于订立劳动关系有关事项的通知》，第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。

申请人虽未与天府新区籍田鑫磊燃具经营部（下称鑫磊燃具）签订劳动合同，但是作为发包方的市天府新区双华绿色液化石油气（下称双华公司）通过承包人为申请人强每年发放数套工作服，并办理了工作证，且强确实在鑫磊燃具进行液化石油气的配送工作（请注意一个细节：鑫磊燃具的经营地址与双华公司下属的双华绿色液化石油气籍田配送点《燃气经营许可证》登记的地址为同一个地址，均为“双流县籍田镇南街273号”），劳动报酬由高世寿支付，且劳动者提供了一同工作员工的书面证明、送气收据等证据，证明劳动关系的存在。

完全符合劳动和社会保障部《关于订立劳动关系有关事项的通知》第一条的3个条件，应当认定为事实劳动关系。

且被申请人方出庭作证的证人述都确认了这些事实，只是证人认为是承包关系。

而双流法院罔顾证据及证人证言述的事实，无视工作的客观灵活性和工作性质，未具体问题具体分析，就完全否定劳动关系的存在。

事实上，本案申请人与两被申请人关系并不复杂，下图可以清晰反映三者之间的关系：A（二）B C同一经营地址 E FD说明：1、 D 穿着A 的工作服D 持A 的工作证D 接受B 的管理D 接受B 支付的报酬2、E 和F 使用A 的燃气经营许可证销售A 的液化气A 与B 、A 与C 均存在承包协议3、 第（一）种关系：认定E 与D 存在劳动关系。

赔偿责任由B 承担，A 负有连带承担赔偿责任；第（二）种关系，A 与D 存在劳动关系，赔偿责任由A 承担，A 可依据承包协议向C 追偿；第（一）种关系与第（二）种关系并不并存，交替出现，周期为一年。

以上是三者之间的关系图，该图显示的关系事实，双流法院，中院都予以确认，但都错误的得出不存在劳动关系的结果。

看图示可知，本案被申请人高世寿承包双华公司籍田镇液化石油气配送，对外以鑫磊燃具名义经营（下称第一种承包关系），申请人强为鑫磊燃具配送液化气，而双华公司给强配发了工作服，工作证，鑫磊燃具的业主高世寿给强发放报酬，强也接受高世寿的管理。

图示还说明了双华公司在籍田液化气的业务活动中还存在另一种关系：双华公司发包给个人，个人以双华公司籍田配送点的名义对外开展业务（下称第二种承包关系）。

本案申请人与两被申请人属于第一种承包关系，申请人认为，仲裁委裁定双华公司与强不存在劳动关系而与鑫磊燃具存在劳动关系具有合理性也具有合法性。

因为作为用工主体的双华公司将业务发包给高世寿，高世寿利用其合法用工主体鑫磊燃具对外经营，在认定事实劳动关系时，在相关证据能够证明的情况下，认定承包方用工主体与劳动者存在劳动关系合理合法，虽不认定发包方用工主体的劳动关系，但法律并未排除发包方的赔偿责任，事实上劳动者可以要求发包方承担连带赔偿责任。

我们这里说的用工关系和赔偿责任承担主体不是一回事。

中院认为：关于鑫磊燃具经营部与强是否形成劳动关系的问题。

劳动关系双方除去管理与被管理的关系来说，应当与普通的合作关系无异，要求双方均有建立劳动关系的合意。

在本案中因为鑫磊燃具经营者高世寿没有与强建立劳动关系的合意，故劳动关系也不应当认定存在。

能说这样的话，只能说缺乏基本常识。

在事实劳动关系纠纷中，如果都需要双方的合意才能成立劳动关系，那就没有事实劳动关系这一说法。

任何一个事实劳动关系争议都是用工方不认可存在用工的合意，即使本来有合意成立劳动关系。

倘若均要承认的合意才能成立某种关系，那么申请人强没有与被申请人成立除劳动关系以外任何关系的合意，照此推论，中院该断定申请人强与被申请人该是什么关系呢？第二种承包关系中，因为承包人自然人不具备用工主体，故在相关证据能证明的前提下，劳动关系只能认定为与发包用工主体之间存在，而赔偿的主体是发包方用工主体，但发包方用工主体在承担赔偿责任后，可以依据承包合同向承包自然人追偿。

虽一审中高世寿辩称其与强没有管理关系，但这并不是事实，申请人强工作中遇事可以与被申请人协商请假，但这只是高世寿管理松散的表现，事实上强请假不是无限制的，不是想请假就可以请，请假的时间长短也有限制，不能影响配送液化气。

至于配送液化气的工作并非是可以想不送就不送，想改天送就改天送，遇上液化气需求旺盛的季节甚至晚上无论多晚都要送，不仅如此，用户的燃具有故障时，作为送气员的强等还要负责维修义务。

这也是为什么高世寿在配送点安排住宿的原因。

而且每次双华公司配送液化气到籍田配送点以后都要求强及另一位配送员一起负责卸货。

因为全年几乎无休，工作时间也不是8小时工作制，常常加班到很晚，为缓解配送员怨言，作为承包人的高世寿逢年过节都要给配送站的员工发放一些福利，及过节费。

这些其实都是高世寿经营液化气配送的管理手段。

看似给员工一些小恩小惠，其实是为了更多的压榨劳动力，在给与小恩惠的同时，为节约经营成本，剥夺员工享受购买社保的权利，只给其购买意外保险。

在强配送液化气途中受伤后，高世寿作为经营者第一时间到达现场护送强救治并支付了医药费，且意外伤害的理赔费用事后都由高世寿获得。

这种不依法履行用人单位用工责任给员工购买工伤保险的行为，被申请人却将没有履行购买工伤保险的义务只购买意外保险等同于对申请人的同情与施舍的美德，更荒谬的是，双流法院、中院不仅支持这种举动，而且予以鼓励，如此，置法律于何地？置合法权益每每无法得到保障的弱势一方的劳动者于何地？一审中证人出庭承认强在液化气配送站工作的事实情况下，认为是承包关系，但证人之一是鑫磊燃具业主高世寿的侄儿，另一人并不在鑫磊燃具运送液化气而是在高世寿承包期满后，第二种承包关系的个体承包者手下配送液化气，对于两位证人的证言，只能采信双方无异议的事实，对于有争议的部分不应当采信。