(完整版)人格、人格权、权利能力

人格权与人格、权利能力【引言】随着《物权法》、《侵权责任法》的陆续颁布，我国民法体系渐趋成形。

目前立法和理论研究的重点已转移至人格权部分，理论界关于人格权是否独立编的争论已经是甚嚣尘上。

对于人格权是否独立成成编，有大量的理论空洞需要解决。

然而，从人格的起源、民法对主体用词的基本概念出发，对人格权与人格、权利能力之间的关系做一个历史与理论的考察，或许，我们对人格权的思考，将有一个新的角度与支点。

人格罗马法上的起源研究人格权不可避免的要去弄清楚人格是什么，就如在讨论物权时必须把物弄明白，在讨论债权时得把债界定清楚一样。

据我国罗马法学者周枏考证，罗马法上有三个关于人的概念①：生物意义上的人（homo）、被借用指权利义务主体的人（caput）、和借用指权利义务主体的各种身份的人(persona)。

而要作为完全的权利义务主体，则需要有自由权、市民权和家长权。

拥有这三者就有完全的人格，否则，则会引起人格的变更。

通过对罗马法关于人格的考察，我们可以得出如下结论：1、人与人格是可以分离的。

生物学意义上的人不一定是法律上的人，即使是法律上的人，基于特定目的，也可以把法律上的人做合目的细分，根据法律上的人的人格中所拥有的要素而分配权利义务。

2、人身具有统一性，但又具有层次性。

这里的“人”是指人格，“身”是指身份，罗马法根据身份来分配资源。

其中最为基本的身份就是自由民、市民和家长，拥有这三种身份的人是完全的权利义务主体，即具备完整的人格。

否则，便会引起人格的变更——他权人，外邦人；或者不是法律上的人——奴隶。

身份依附于人格之上，人格体现于身份之中。

3、人格是人定的、法定的，而不是自然的、天赋的。

人定的人格可以使昨天的奴隶变成今天的市民；法定的人格可以让有些人拥有而有的人没有，有的人是完整的拥有，有的人却是部分的拥有。

4、人格具有合目的的工具性。

罗马法上的人格是用来按人身中的因素来分配资源的，是一种技术性的法律安排，通过这个工具性的技术安排，来构建和维持政治社会秩序。

5、人格的公法属性胜过其私法属性。

罗马法通过人格制度来合理厘清国家与家庭之间的关系，市民与外邦人的界限，平民与奴隶的河界。

利用罗马市民的身份去鼓励外邦人和奴隶积极劳动，为罗马创造财富。

它的私法属性被其公法属性所掩盖，只能透过具体的身份去发现人格的要素和价值。

《法国民法典》规定的“民事权利”近代第一部民法典——《拿破仑民法典》，其中片字不提“人格”二字，而是用“民事权利”代替表征私法主体的人。

该法典第8条规定“所有法国人都享有民事权利”，有学者认为这样规定另有目的：“在于排除非法国人(外国人及无国籍人) 对私权的当然享有”。

②但他们却忘记了该法典第7条规定“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件”。

抽象的法律人格意味着古典自然法思想已经深深根植于大革命后的法国，“自由、平等、博爱”的思想在立法中也得到很好的体现。

天赋人权，不仅包括公权也包括私权。

正如《人权宣言》中宣示的一样“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”在公法上人们享受的是“自由、财产、安全和反抗压迫”的权利，而私法要做是保证每个人作为人的根基——民事权利，而让他在社会中自由的活。

这就要求生物上的人就是法律上的人，这种民事权利是不证自明的，是天赋而自然的。

关于人格的制度规定在此时的民法典中并没有直接规定下来，用的是“民事权利”，在人权宣言中用的是“人的和公民的权利”。

一些学者认为法国民法典不规定人格，是因为“人的法律地位由1789年法国人权宣言直接加以规定”，“法国民法典第8条不过是前述规定在私权领域内必要的具体重申”③。

这完全是一种误解，如果人格是一种资格的话，这时的法国已经将它植入了宪法性文件和民法典当中，作为宪法性文件的《人权宣言》明确规定了人之为人可以对抗政府的权利，而作为私法主体的人已经无条件的由生物学意义上的人而成为法律意义上的人。

虽然其“民事权利”的赋予主体为“所有的法国人”但又“不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件”。

因此，关于人格的规定在这里已经细化为公法上的规定和私法上的规定。

这使罗马法中暗含人的公私法对立的矛盾在法律技术上得以解决，也是政府与市民社会适当分离的发展趋势所必然。

《德国民法典》中的“权利能力”与关于人格的具体权利《德国民法典》关于人格有两种不同的规定方式，这种表达方式正是容易引起误解的地方。

一是“权利能力”的出现，学者普遍认为这是德国面临法人大量出现，民法为适应这一社会现实将法人纳入民事主体予以规范所做的理论调整，以及德国关于民法体系逻辑的深思熟虑所致。

二是该法典第12条规定“权利人的姓名使用权为他人所争执或权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害。

有继续受侵害之虞的，权利人可以提起不作为之诉”④；第823条规定第一款“因故意或者有过失地不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务”⑤。

对第12条的规定学者们意见较为一致，认为这是关于姓名权的规定，是对具体人格权的规定；而对第823条的规定则有较大的争议，一种观点认为这是对具体人格权的规定，一种则认为这是关于侵权损害赔偿的规定，并没有规定为人格权，持第二种观点的人也认为这是反对人格权独立成编的重要理由——德国民法典都不规定这些为人格权，而是做公民基本权引申而来的权利处理。

“权利能力”的概念虽由德国学者所创，但已经为大多数大陆法系国家所采纳，它作为一个私法上的概念也是毫无疑义的，关键的问题是“权利能力”与“人格”之间的关系是什么，学者们仁者见仁，智者见智。

笔者以为，对于这两个作为民法最为基本的概念应该放到具体的历史环境中，根据它们所含的内容和功能来分析它们之间的关系。

“人格”是罗马法根据一个人拥有身份的多少来分配权利的一个法律工具，如前所述是一个公法属性胜过私法属性的工具。

而“权利能力”则是一个完全意义上的私法概念，虽然近来在公法中有滥用之势，但这并不改变它的私法本质，它解决的是主体在民法上的资格问题。

可能罗马法中的“人格”或多或少的还包含着一些伦理上的价值考虑，而“权利能力”则纯粹为法律工具之用，它不分法人与自然人，不分长幼男女。

此外，罗马法所采用的“人格”与德国所创的“权利能力”在思维方向是一脉相承的，都是为了适应社会需要而作的技术安排。

罗马法在应用“人格”工具时是将人与人格相分离，德国在创设“权利能力”时是将权利能力与人相分离，前者是为了把一部分生物人排除在法律人之外，后者是除把生物人规定为法律人之外，还想把一部分非生物人规定为法律人。

如果抛却“人格”在公法上的作用，它与“权利能力”的法律意义是完全一致的，完成法律上关于资格的规定。

因此，笔者认为，在现代民法上使用这两个概念，实无区分之必要。

虽然如此，学者们却经常理解错误，使用不规范，所以有分析之必要，特别是在讨论人格权时，这种必要更为明显。

这主要表现在如下几个方面：1、人格包括公法和私法两方面的内容。

它与现代民法——即本文所讨论的人格权不是一回事，人格权是一种新兴的民事权利，而人格如果想用现在的法律术语表达的话，使用“人权”一词则更为合适。

如果学者实在想套用罗马法来归纳现时代的法的话，可以作这样划分，“人权”包括“公法上的人权”和“私法上的人权”。

“公法上的人权”主要表现为宪法规定的公民基本权利——公民权，它具有对抗政府的效力；“私法上的人权”为本文所要讨论的人格权，它具有对抗自身以外一切私法上的“人”的效力。

有学者坚称人格权是宪法性赋权而非民法性赋权，民法实在没有做这种“上帝”的资格，⑥其根本原因在于没有看人格在现代社会的分化，公私法的人格具有不同的效力与内容，用高高在上的宪法去统治一切法既是权威的也是专制的，但现代生活却是民主的，民法有着特定的不是宪法可以调整的对象与内容。

2、权力能力纯粹是解决主体资格问题，不涉及其他。

有学者主张法人的权利能力与自然人的权利能力不一样，其实它们是一样的，都是平等的主体，至于具体权能，非不能也，为不需也。

⑦也有学者指出自然人的权利能力也有不同，还具体引用结婚这一“权利能力”来做支撑，其实权利能力所要表达的一种资格，是一种可能性，而不像行为能力那样表现为现时性，法律规定权利能力因出生而取得，当然是取得完全的权利能力，不可能给予一个主体一部分的权利能力，等其结婚的时候再给他结婚时所需的权利能力，这不合常识，大陆法系国家都确认权利能力因出生而取得，但对于结婚年龄却有不同的规定，显然关于结婚的年龄限制不是权利能力问题，而是国家出于特定的国情和历史文化传统所采取的限制行为能力的做法。

结论：通过对人格与权利能力的考察与分析可以发现，人格是一个发展着的概念，是一个随着法律实践不断有新内涵的概念，它总是为现实的法律生活服务的，它一直以来都在起着同样的作用——即确定主体资格。

只是它由最初的公私法共用的工具逐渐在现代部门法中分化，确定作为该部门法调整主体的资格条件。

权利能力的创设解决了罗马法上关于“人格”使用公私法不分的矛盾，它是民族国家形成和发展起来后，公民概念与市民概念分化的理论结果。

此外，为适应市场经济发展需要，权利能力已经突破传统人的概念，把法人也纳入到法律人的范畴中来，与此同时它必定会失去规定人的伦理性的一面，将人的伦理性分离出来，让行为能力去调整，这就是人格与权利能力的联系与区别。

总之一句话：它们解决的是“是所以有的”问题。

是“人”所以有主体资格。

至于什么是“人”，则不是这里要考虑的问题。

而人格权是关于“人之为人”的权利，⑧是不同于上面的资格问题，它所解决的是作为资格的“人”应当具有权利问题，与资格是“可以去做”的前提不同，人格权是一种法律结果，因为是“人”，所以可以享受这种法律规定的结果。

至于什么是“人”，则是构建人格权体系的时候必须考虑的问题。

将人格权与人格、权力能力区分开来，是进行人格权研究必需前提。

①周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆2001年版，第106-125页。

②尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》载《法学研究》2003年第4期。

③尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》载《法学研究》2003年第4期。

④陈卫佐：《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第5页。

⑤陈卫佐：《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第306页。

⑥尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》载《法学研究》2003年第4期。

⑦李永军《权利能力的本质》载《比较法研究》2005年第2期。

⑧关于保护自然人主体的自然存在与社会存在的法古已有之，但多以是消极的方式，参见徐国栋《人格权制度历史沿革》。