国际法论述题_(自动保存的)

1．论述国际法与国内法的理论及实践。

(1)这一问题是一个理论问题，也是一个直接影响到国际法在国内的执行的实践问题。

自19世纪末，西方有两种看法。

(2)一元论的观点。

一元论的“国内法优先说”将导致国际法无效；“国际法优先说”意在取消国家主权，理论和实践上均行不通。

(3)二元论的观点。

二元论正确指出了国际法与国内法是两种不同法律体系，但将它们对立起来是错误的。

(4)我们的观点。

①国际法和国内法是不同的法律体系，但由于国内法的制定者和国际法的制定者都是国家，这两个体系有着密切的联系，不是相互对立而是彼此联系、互相渗透和补充的。

②国家在制定国内法时，应考虑国际法的原则和规则，不应违背其所承担的国际义务。

③国家在参与制定国际法时应考虑国内法的立场，不能干预国内法。

④国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化；国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。

⑤总之，两者互相渗透、互相补充，而不是互相排斥、互相干扰的。

国际法不得干预国内法，国内法也不得改变国际法，二者的关系是协调一致的。

2．结合实践，分析我国国内法与国际法的实践。

国际法与国内法关系的实践(1)关于条约在国内的适，各国的作法是不同的。

(2)大多数国家认为凡是本国签署的已生效的条约，经本国法律程序批准即可发生国内效力。

(3)大部分国家，如我国、法国等，认为凡是本国签订的条约，即使与本国国内法抵触，也适用条约。

(4)英国认为条约只有在经议会立法手续后才能在国内适用：条约一经签订和批准，对英国便有拘束力，但不能直接适用于国内法院。

(5)美国认为，条约分为自动执行的条约或条款与非自动执行的条约或条款，前者可以在其法院直接适用，后者则需要经过必要的立法补充才可在法院适用。

均可约束美国法院，为全国之最高法律，任何州宪法或法律不得与之抵触。

至于它们与联邦法律的关系，依后法优于先法原则处理。

德国的做法与美国相似。

(6)比利时等国规定，所有条约都要经过立法或立法批准才能在国内法院适用。

(7)条约能否在国内法院适用，取决于国内法的规定。

但国家参加一个条约就受条约义务约束，如国内法院以无国内立法手续与国内法相冲突为由拒绝适用，国家当然应对此行为承担违反条约义务的法律责任。

3.试述国家豁免制度。

（1）国家主权豁免又称国家主权豁免、国家管辖豁免或郭嘉的司法豁免。

它通常指国家及财产不受他国管辖的特权。

（2）国家是国家法上管辖豁免当然享有者。

（3）国家豁免的内容主要有管辖豁免和强制措施豁免。

管辖豁免是一国法院不得针对外国国家提起的诉讼行使管辖权，除非得到该外国的明示同意。

强制措施豁免是国家在外国法院的诉讼中享有强制措施的豁免，这包括免于判决前和免于判决后的强制措施的豁免两个方面（4）不得援引国家豁免的诉讼的核心是商业交易。

（5）国家可以通过明示或默示的方式放弃在外国法院的豁免权4.试述我国引渡法制度。

（1）引渡的原则，中外引渡合作合作应在平等互惠的基础上进行，并不得损害我国主权、安全和社会公共利益。

（2）外国向我国提出的引渡请求，只有符合两个条件才准予引渡。

一是双重犯罪原则通常是指引渡所涉对象的行为，只有依请求国与被请求国的法律，均构成犯罪并应受刑罚处罚时，才能引渡。

二是本国国民不引渡原则。

提出引渡请求的国家必须对所请求的事项具有刑事管辖权。

被请求国对请求国提供刑事司法协助是为了有助于请求国实现刑事管辖权。

( 3 ) 专一原则又称同一原则，是指请求国对被引渡的人，只能就引渡请求书中所指控的罪行进行追诉或处罚。

( 4 )政治犯不引渡现在已成为各国公认的国际法原则。

5.结合实例，评析传统领土取得方式的地位和作用。

在传统国际法上，领土常以先占、时效、征服、添附而取得，此称为“五种领土取得方式”。

(1)先占。

国家占领了“无主地”并在其上建立起“有效占领”，即取得对该“无主地”的主权。

传统国际法上许多人认为凡是没有人居住或虽有土著人居住但尚未形成“文明”国家的地方都是无主地。

从现代国际法的观点来看，有土著部落或具有一定社会或政治组织的人群的地方不能被视为无主地。

所以，无主地只能是尚未为任何国家占领、或无人居住、或土著居民尚未形成部落的地方。

目前，世界上除了荒岛之外，是不存在这样的地方的。

(2)时效。

(概念)一些国际法学者认为可以非法和不正当占有他国领土在相当长时期不受干扰，就取得了该土地的主权。

这种观点明显是为侵占他国领土的行为辩护的。

时效原则并未为大多数学者所接受，也没有哪个判例专以时效原则裁决。

它在现代国际法上是不合法的。

(3)割让。

割让的概念。

在历史上，大部分割让是由于战争后的和约和不平等条约造成的。

从现代国际法的观点来看，由战争或不平等条约造成的割让是违反国际法的。

(4)征服。

征服的概念。

侵略战争本来是不合法的，以征服和灭亡去取得他国领土，是侵犯国家主权和领土完整的行为，是现代国际法所不允许的。

(5)添附。

添附的概念。

添附是现代国际法允许的，但添附的发生是有限的。

上述方式，除添附外，都反映了资本主义国家领土扩张的掠夺性质。

从现代国际法看这五种方式的合法性应具体对待。

6.运用所学国际法知识，论述我国对钓鱼岛领土主权的法律根据。

（一）中国依据先占原则对钓鱼岛享有主权。

钓鱼列岛从明朝时起便已纳入中国版图。

由中国明朝政府作为海上防区确立了统治权。

这些岛屿环境险恶，长期无人居住，但这些无人岛并非无主岛，况且这些岛最先是由中国命名并编入历史版图的，是由中国首先发现、记载、利用、管辖、保卫的。

（二）国际条约决定钓鱼岛领土主权归属的法律效力。

1943年12月1日中美英三国《开罗宣言》中便明确规定，“要使日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖列岛等，归还中国。

日本亦将被逐出于其以武力或贪欲所攫取之所有土地”。

1945年7月26日中美英三国敦促日本投降之《波茨坦公告》强调，“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”。

既然日本接受了《波茨坦公告》，就意味放弃其所攫取的所有中国领土，这当然包括作为台湾所属岛屿的钓鱼岛。

日本政府时常提起1971年6月17日签署的日美“归还冲绳协定”中包括“尖阁列岛”，企图以此作为国际法上日本拥有钓鱼岛主权的主要依据。

然而，这一点连美国政府至今都不承认，况且，中国的领土怎么能由日美两国的协议来决定呢？在战后领土归属问题上，日本只能严格遵守1945年其所接受的《波茨坦公告》及《开罗宣言》。

7.结合海洋法，论述中日大陆架划界问题。

中日两国在大陆架权利制度上的不同主张：中国主张“自然延伸”原则，日本主张“等距离标准”“自然延伸”原则体现在《公约》第76条第1款即“沿海里的大陆架包括其领海以外依其陆地含领土的全部自然延伸，扩展到大陆边缘的海底区域的海床和底土，如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里，则扩展到200海里。

”“距离标准”体现在《公约》第76条第5款即“不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里，或不应超过连接2500公尺深度各点的2500公尺等深线100海里”二者的地位处于不同等的位置。

《中华人民共和国专属经济和大陆架法》规定：“中华人民共和国与海岸相临或相向国家关于专属经济区和大陆架的主张重叠的，在国际法的基础上，按照公平原则以协议划定界限。

”这与《联合国海洋法公约》的规定一致，因此，在东海大陆架划界问题上，中国坚持公平原则，是与国际法精神相符合的。

日本单方面主张的“中间线”原则，在东海海域划界问题上，缺乏充足的法律依据。

《大陆架公约》对大陆架划界的规定是（1）同一大陆架邻接两个以上海岸相向国家之领土时，其分属各国部分之界线由有关各国以协议定之。

倘无协议，除因情形特殊应另定界线外，以每一点均与测算每国领海宽度之基线上最近点距离相等之中央线为界线。

（2）同一大陆架邻接两个毗临国家之领土时，其界线应适用与测算每一国领海宽度之基线上最近各点距离相等之原则定之。

8. 从国际法视角论述南海岛屿的主权归属。

南海诸岛主权归属的国际法依据(一)中国依据“发现”、“先占”原则,取得对南海诸岛的主权（二）以菲律宾为代表的国家主张的以“发现无主地”、“邻接”原则取得南海诸岛主权没有国际法依据无主地不同于无人居住的土地而是指“没有主权归属的土地”。

（三）以“大陆架专属经济区”来主张“岛屿主权”,严重背离《联合国海洋法公约》以上述国家提出的对南海诸岛享有主权的各种借口为例，可以想象南海诸岛主权争端的错综复杂性,一方面此争端涉及周边国家众多，另一方面,所涉及的国际法原则和依据复杂。

但有一点就是中国自古以来就对南海诸岛享有主权的事实，无论从历史的，还是从法律角度讲，都是不容抹杀的，都是无可争议的。

9.试述领事官员与外交代表的特权与豁免的内容，并予以比较。

外交特权与豁免是指外交代表机关与其工作人员在接受国享有的特殊权利和优惠待遇的总称。

领事是指根据国家间的协议，异国派往另一国某一城市或者地区执行领事职务，以保护派遣国及其公民、法人在当地合法权益的人员。

外交关系是领事关系的基础。

两者在特权与豁免上的关系如下：（一）馆舍的特权与豁免1．馆舍都不受侵犯。

2．馆舍内的文件不受侵犯。

3．通讯自由的特权。

4．馆舍免纳捐税的权利。

5．馆舍人员有行动的自由和私人行李免受检查权利。

6．外交使馆和领事馆都有使用派遣国国家标志的权利。

（二）外交人员或者领事人员的特权与豁免1．无论是外交人员还是领事人员都享有人身不受侵犯的权利。

2．外交人员和领事人员都享有管辖上的豁免。

3．外交人员和领事人员都享有作证义务的免除的权利。

4．外交人员和领事人员都有捐税和关税的免除的权利。

5．外交人员和领事人员都享有私人行李不接受检查的权利。

6．对于特权或者豁免得放弃都必须由派遣国作出明示书面的表示。

10.结合实例，分析条约对第三国的效力。

条约对第三国的效力问题，可从以下几方面论述：(1)条约仅对当事国有拘束力，对第三国是无约束力的。

“约定对第三者既无益也无损”，这是一项古老的法律原则。

这一原则得到国际判例的支持。

《维也纳条约法公约》第34条重申了这一原则：条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。

(2)条约为第三国创设权利。

《维也纳条约法公约》规定，如果一条约对第三国创设权利，应得到第三国的同意。

第三国若无相反表示，应推定其同意。

因此，在第三国同意下，条约可为第三国创设权利。

(3)条约为第三国创设义务。

《维也纳条约法公约》第35条规定，在符合如下两个条件下，条约可以为第三国创设义务：第一，条约当事国有为第三国创设该项义务的意图；第二，第三国以书面形式，明示接受该项义务。

11.试述条约终止、停止施行与无效的原因及区别。

1.(1)三者的概念不同；条约的终止是指条约由于期满或其他原因在法律上终止存在，不再具有约束力。