法治：社会转型时期的制度建构三探讨及研究报告

法治：社会转型时期的制度建构(三)四传统与现代性把晚清变法理解为传统中国向现代社会转变的一种努力，把当代中国的法律改革视为这种努力的继续，虽然并不意味着无视一个世纪以来中国社会所经历的变化，但确实包含了一个判断，即法治是现代性事业的一部分，实现法治是中国现代化实践中的一项重要任务，自然，在这样的意义上也可以说，中国传统社会不是一个法治社会。

问题是，中国同时也是一个有着悠久法律传统的社会，至少自秦汉(公元前3世纪)以降，历朝历代都有自己的法律典章，它们不但规模庞大，而且复杂细密，影响到社会生活的诸多方面。

我们能够说传统社会的"法"与现代社会的"法"完全不同、毫不相干，以致在讨论中国当代法治问题时可以对这种传统不加考虑，或者，只是把它们置于一个与"法治"完全对立的位置上而视之为单纯的消极因素吗?当然，如果只是比较比如清代的和当代的成文法，人们也许会得出一种印象，即它们之间少有连续性可言。

但是如果不是把法律传统仅仅看成是书本上的法律，而且把它们理解为一种行为、观念、态度，简言之，一种具有丰富经验内容的生活实践，我们就可能注意到传统与现代之间可能存在的及其复杂和微妙的联系。

作为一种规则体系的法律在一种宽泛的意义上，法律可以被理解为一种运用规则和使人类行为受到规则统制的事业。

43[43]在所有文明发展起来的地方，在所有社会生活复杂到了一定程度的社会，都会出现这样的事业和尝试。

这是因为，规则具有一种简化复杂的社会生活、使之常规化的职能，它有助于去除社会交往中的偶然因素，帮助人们实现稳定的期待，为社会带来安全与秩序，而这些对无论作为个体的社会成员还是社会本身都是必不可少的，尽管在不同时代和不同社会，人们对规则的理解和要求以及规则被实行的严格程度并不相同。

传统中国社会中的法律，至少在一种能够被接受的意义上，可以被恰当地理解为一种规则系统，44[44]历史上的法律制度也可以被看成是当时人们建立和运用这种规则系统长时期努力的产物。

因此，不但规则、规则系统以及运用规则的技能和经验对于传统社会并不陌生，运用规则所要解决的问题和运用规则本身可能产生的问题，也早已为古代中国人所了解。

因此之故，如果我们在不同社会和不同时代甚至不同类型的法律制度之间看到一些彼此相近的现象、表达、要求甚至原则，那是不应当感到奇怪的。

事实上，即使对中国古代法律传统稍有涉猎的人也会注意到，中国古代法律传统中的一些基本原则不会因为社会变迁而变得过时，相反，它们在今天甚至可见的未来仍然有效，自然，它们也完全合乎法治原则。

在这些原则中间，最突出的即是人们称之为自然正义的那些要求：相同案件相同对待，不同案件不同对待;罪(与)刑相称;当事人不得裁判自己的案件;裁判者须无私无偏，秉公执法。

45[45]这些贯穿于法律制度之中的原则，不但是制度设计的基础，而且也是人们提出自己主X和评价的重要依据。

此外，在稍弱意义上，我们还可以提到人们今天归于法治的另一些原则，比如，法律公开(公布)，法律不溯及既往，法律规定清楚明白、不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律相对稳定，46[46]等等。

不管实际上这些原则被实现到什么程度，有一点可以肯定，那就是，在中国历史上，所有这些原则都曾被人们当作法律应当具有的品质加以关注和讨论，不仅如此，它们也都获得了不同程度的制度化，是历史上法律实践的重要部分。

人们可能要问，既然如此，为什么还认为中国传统社会不是一个法治社会，尤其是，如果法治的实现可以而且应当被理解为一个程度问题的话。

对这一问题的回答将使我们意识到我们所谓法治的现代性特征，以及在一定程度上，在其起源处的文化特征。

传统的延续和演变首先，以一系列前后相继的法典为核心发展起来的古代法律制度，远不似现代法律制度那样深入社会生活的所有重要领域，并在一些重要方面为人们提供行为规X。

毋宁说，中国传统法律更象是君主发给国家官吏的一系列指令，指示他们在何种情况下对何种罪行给予何种刑罚。

47[47]这种特点乃是源于传统法律的另一特征，即"法"与"刑"辄被视同一物，法即是刑。

48[48]传统法律的这种品格在法律的运用X围与运用方式两方面都留下了深刻的印记，并因此使之区别于现代法律制度，而一种能够全面指导社会生活和为普通民众提供行为规X的法律制度，可以说是我们所理解的作为一种特殊秩序类型的法治的基础。

其次，中国传统的法律既是"道德之器械"，也是"行政上的一个环节"。

就其规X性质而言，法律与其他社会规X没有明确的界分，就其活动方式而言，法律不具有自治性。

这些转而加强了它的工具主义特征。

传统上，法律始终被认为是"帝王之具"。

君主不但在一切人之上，而且在法律之上。

尽管这并不意味着君主总是可以或实际上总是为所欲为，这种关系却不能不对古代法律的性格和运用方式产生广泛和深刻的影响。

中国近代思想史上最可注意的人物之一严复就曾痛切地意识到这一点。

他在比较中国古代法家的法论和孟德斯鸠的法律思想时说，孟氏所谓法，是治理国家的基本制度，一旦确立，无论统治者与被统治者都要受其约束;法家虽然也劝君主运用法律，但他们所说的法，不过是刑罚而已。

这种法只是为了束缚和驱迫被统治者，君主本人则超乎法律之上，不但不受法律约束，还可以按照一己好恶去运用和改变法律。

这种法不过是促成了专制而已。

49[49]再次，中国古代法律的这种"工具主义"性格还有更深一层含义和原因。

从一种外在的观点看，人类所有的法律都是为某些特定目的而制定出来，为实现某些可欲的目标而服务的。

但是，从某种内在的观点看则未必如此。

参与者可能因为比如XX的(比如相信上帝是立法者)或者世俗的(比如某种法律形式主义)原因而把他们涉身其中的法律视为目的本身。

在古代中国社会，法律并非没有形而上的根据，但是这种形上层面不具有超验意义。

古代君主的合法性源于"天"或"天道"，法律的合法性则源于"天理"(和"人情")。

然而，正好比"天"不是具有意志的人格神一样，"天理"也不是超验的抽象规则。

天道无形，但可以由自然变化、人世兴衰中察知;天理无言，却可以从纷乱杂陈的世事与人情中体察。

这样，政治和法律合法性的两端--天理和人情--就汇合到了一处。

这种天理-国法-人情的结构，50[50]在赋予法律("国法"或者"王法")权威性的同时，也限制了它的权威性。

更重要的是，由于其形式化受到限制，法律的自主性也相应地受到限制。

这种情形的结果之一是，没有单纯的法律事务，即便诉诸法律，人们也不必把法律解决视为最终的解决，因此，当事人的同意被看成是判决合法性的重要依据之一;原则上没有终局裁判;实质正义受到特别重视，程序正义的发展则受到抑制。

最后，也是最重要的，整个法律世界被认为是自然世界的一部分，而不是一个通过理性人为建构起来的世界。

51[51]法律世界与生活世界之间不存在严格的界分，事实与法律也没有明确的区分。

它的一个附带结果，是在一定程度上降低了法律概念的抽象性和普遍性。

最后，中国古代法律是一种极富等差性的制度，这一特点固然反映了传统社会中常见的尊卑上下的不平等观念与现实，但更重要的是，这种等差性最终是在一种可以称之为"特殊主义"的社会结构中生长起来的，后者表现为一种由内向外、由己而人的"外推式"建构社会关系的方式。

52[52]在这种社会关系结构中，不但尊卑上下、而且亲疏远近的等差性也受到强调，因使得规则的适用往往因人而异、因事而异。

不仅如此，当尊卑上下的等级观念因为现代社会变迁而逐渐淡化的时候，亲疏远近的差异性观念并没有相应地减弱，即使在今天，"特殊主义"的社会关系模式依然有其生存空间，这种情形不能不视为对法治所要求的规则的普遍性的一种威胁。

53[53]由上面的分析，我们可以注意到，一方面，因为同是运用规则和规则系统以解决人类社会某些基本问题的一种尝试，中国古代社会的法与现代社会中的法并非没有相通之处，不同时代和不同社会的人因此也有可能分享某些共同的法律经验;但是另一方面，中国传统社会的法律实践在一些重要方面乃是基于与现代社会法律实践相当不同的原则，以致我们可以而且应当把它与具有现代性特征的法治相区别。

显然，意识到这一点对我们认识和了解当代中国的法治运动有着重要意义。

因为，正如前面指出的那样，这场运动实际是一个世纪以来中国社会谋求现代化努力的一部分。

改造旧的法律观念，塑造新的行为和认知方式，在改变原有社会结构的同时建立新的社会秩序模式，正是这一运动所包含的重要内容。

不了解这一点，讨论当代中国的法治就没有意义。

54[54]不过，一个基本的也是常常被人们忽略的事实是，这一现代法律运动既不简单是外在地强加给中国社会的，也不是由中国社会之外的其他人来主导和推行的，所有这些"改造"、"改变"、"塑造"和"建立"的任务都主要是由中国人自己、为了自己的利益去进行和完成的，而这个行动主体显然不可能在历史之外、完全摆脱历史和传统去创造历史。

因此，我们实际上面对着一种包含自我矛盾的复杂局面。

一方面，人们对通过运用规则来建构社会秩序的要求，人们对法律本身的正义和通过法律实现的正义的期待，以及，人们为实现这些要求和期待所做的可以说不屈不挠的努力，不但是历史上法律制度得以建立和实施的基础，也是今天推行和实现法治的不可缺少的资源。

55[55]但是另一方面，使这些要求和期待变得活泼有力的同一种社会力量，无论是现实的利益、情感和冲动还是它们借以表达的形式，都可能包含一些与法治原则不相一致甚至互相抵触的东西。

这意味着，为在中国实现法治所必须依赖的力量和主体，同时也是为了同一目的须要限制和改变的东西。

应当指出的是，从这里不能够简单地得出某种精英主义的结论，就象那种至今仍然是不言而喻的看法(更确切地说是一种潜意识)那样，认为在中国实现法治需要靠国家去改造社会，知识精英去教导民众。

因为，那些与法治原则不一致甚至相抵触的传统，并不只是表现在民众身上，它们也影响着社会精英的行为和观念。

不仅如此，在许多场合，正是社会的统治阶层乐于接受甚而有意识地利用那些虽然与法治原则相左但是便于其统治的传统。

我们可以发现，正象它(传统)既区别于现代又与现代保有某种内在的和复杂的联系一样，传统也以既相分离又相联系的方式在不同社会生活领域、不同层面和以不同形式发挥着影响。