20180419信贷法律风险管理-张志伟(1)

信贷法律风险管理实务
张志伟律师
全流程风险管理的定义
信贷风险管理不局限于具体某一阶段。 风险管理应在业务的每一个环节均得到体现。 沿着流程模块，每一个环节均对不同的风险进行选择、过滤以及
管理，以最终达到“风险可控”的目的。
借贷法律关系成立的两个必备条件： 借贷合约 资金交付
合同签订需要注意的法律细节 以借款合同为例
最高额抵押与查封的对抗问题。
法律规定： 《担保法解释》第81条：最高额抵押权所担保的债权范围，不
包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后发生的债权。 最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财
产的规定》第27条： 人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，
应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人 民法院通知时起不再增加。
释的规定认定。

（3）主债务已过诉讼时效，保证人仍然愿意承担保证责任的，此时亦
应认定新的保证合同成立。
解读 《保证人催款通知书》要点
思考
公司对外提供担保的法律规制 公司对外担保与章程效力法律问题的案例评析
《公司法》第十六条 公司向其他企业投资或 者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事 会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或 者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规 定的，不得超过规定的限额。
第一条 夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表 示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。
第二条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生 活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利 的，人民法院应予支持。
第三条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常 生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权 利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻 共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除 外。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的， 必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人 支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项 表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通 过。
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问题：物保和人保并存时，保证人的责任承担？
1、“物保优于人保”原则：
《担保法》第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证 人对物的担保以外的债权承担保证责任。”
保证人禁止性规定： （1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用 外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位 、社会团体不得为保证人。 （3）企业法人的分支机构（有法人书面授权除外）、 职能部门不得为保证人。 附：保证人的选择要点！
保证人和共同借款人的区别
2、自首先查封之日起已超过60日， 3、且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入
变卖程序的，
优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。

依据2004年，《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证
期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》，对这个问题应当明确以下
几点：

(1）保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。债权人书面向保证人主
张保证责任，保证人在催款通知书上签字，并无其他承诺性语言意思表示的，
法院不能单凭其签字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同。
先采取保全查封措施的法院在相关案件未判决（裁决）或裁定生效 前不能对查封财产行使处分权。《执行规定》第九十一条第二款规定，首 先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施系为执行财产保全裁定，具 体分配应当在该院案件审理终结后进行。但二者又可相互转化，《最高人 民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规 定，诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施，进入执行程序后，自动 转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、 扣押、冻结期限的规定。
借款合同中“通知与送达条款”的重要性
催款方式
1、见面 2、电话（录音取证） 3、信件、发邮件（如何发电子邮件、快递）
解读 《催款函》要点以及正确发送方式 EMS发送方式
思考：借款主体需要注意的法律风险
自然人 公司 分公司 企业间拆借
分析： 夫妻共同债务的法律问题
案例分析
逾期追偿法律问题
借款人的还款意愿分析 思考：借款人的还款意愿取决于什么？ 人品 + 违约成本
主动的还款意愿和被动的还款意愿
经营活动 现金净流量
投资活动 现金净流量
筹资活动 现金净流量
盈利能力 营运能力 偿债能力
…
法律责任
现金流量 分析
还款意愿 借款管理
非财务因素
第一还款来源 还款能力
1.保证期间不适用诉讼时效期间关于中止、中断延长的相 关规定。
2.保证期间届满后，保证责任将永久性消灭。 3.保证期间起算日：贷款合同的主债务履行届满之日起。 4.保证期间与保证人约定，没约定的推定为6个月。 5.约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，等于无 约定，推定为6个月。
6.如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息 还清时为止的，视为约定不明，保证期间为贷款合同中主债 务履行期届满之日起两年。
7.对于一般保证的，在保证期间内，债权人未对借款人 起诉或仲裁的，视为保证期间经过，保证人将免于承担保证 责任。
8.对于连带保证的，在保证期间内，债权人未请求连带 保证人承担保证责任的，视为保证期间经过，保证人将免于 承担保证责任。
问题：
主债务已过诉讼时效或保证期间已满 的情况下，保证人在催款通知书或其 他书面文件上签字或者承诺是否有效？
——逾期利息
第三十条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约 金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者 其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人 民法院不予支持。
担保措施法律问题
问题：保证人的主体资格
保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或 者公民。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的 ，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合 同应当认定为有效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻 法》若干问题的解释（二）的补充规定
在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解 释（二）》第二十四条的基础上增加两款，分别作为该条第二款和第 三款：
第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务 主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人 与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第 三款规定情形的除外。
3、总结： （1）有约定，从约定； （2）债务人提供物保的情况下，物保由于人保。债权人放弃物保 的，保证人在其放弃范围内免除责任； （3）第三人提供物保和人保的情况下，债权人有选择权，不存在 物保优于人保的问题。 4、建议： 物保、人保并存时，约定：“债权人可直接要求保证人承担连带担 保责任，而无需先行使抵押权或质押权。”
资金交付三环节：
付款 收款 还款
（思考：预扣息问题、管理费与居间费）
出借人
资金支付 还款
借款人
出借人
委托
思考：担保公司如果 代偿的话，将代偿资
金交付给谁？
出借人的朋友 资金交付
借款人
出借人 资金交付
借款人朋友
付款指示
思考：如果还 款流向发生错 误，有什么后
果？
借款人
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律 若干问题的规定》
财务 分析
担保
抵押
信用பைடு நூலகம்持
第二还款来源
还款可能性
企业还款能力图示
你所做的是如何增加借款人的违约成本，间接 增加借款人的还款意愿？
显性的违约成本：
逾期利息、违约金、诉讼费、律师费、鉴定费……
隐性的违约成本 如何增加借款人的隐形违约成本?
违约成本
经营受到影响 家庭生活受到影响 债权人拒绝授信 额外的负担（逾期利息、违约金、律师费、诉讼费等） 社会声誉和评价受到重大 负面的征信记录 …………
解读《保证合同》要点 《共同借款协议》要点
问题：保证方式和保证期间

一般保证：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由
保证人承担保证责任的，为一般保证。

连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担
连带责任。

保证期间
保证期间，是指依合同约定或法律规定，保证人承担保 证责任的期限。如果超过了这个期限，保证人就不再承担保 证责任。
关于利率上限、复利、逾期利率、逾期利息等规定
利率上限
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规 定》
第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请 求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。 借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的， 人民法院应予支持。
问题：先查封处分权与优先受偿权冲突时的处理
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称 《执行规定》）第八十八条第二款规定，多个债权人的债权种类不同的， 基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。该规定第九
十一条第一款规定，对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、 扣押或冻结的法院主持进行。该规定以采取执行措施的先后顺 序作为确定主持分配法院的依据”.

（2）催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立
的规定，或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同