论商法的传统和理性基础
论我国传统法律文化下的商法的精神
论我国传统法律文化下的商法的精神商法是指规范商业行为的法律体系，包括商业合同、商标专利、公司法等相关的法律规定。
在中国传统的法律文化下，商法的精神主要包括以下几个方面：一、信用至上中国传统法律文化强调信用的重要性，商法也不例外。
商家之间的信用是商业活动顺利进行的基础。
商人需讲究道义，恪守诚信，遵守约定，履行合同。
这种商业信用的传统观念在现代商法中依然有着重要的地位，商法强调契约精神，引导商人注重诚信经营，建立长期稳定的商业合作关系，积累信誉。
二、公平交易中国传统法律文化注重公平、公正原则的体现也进一步体现在商法中。
商法要求商人在交易过程中遵循公平交易的原则，不得使用欺诈、威胁等违法手段获取利益。
商法规定了商业犯罪的行为和相应的处罚，保护商业主体的合法权益，维护良好的商业环境。
三、保护消费者权益尽管传统中国商法多数着重保护商家利益，但近年来随着市场经济的发展，商法开始重视保护消费者的权益。
在中国传统法律文化下，商家应与消费者讲究诚信互利，商法中有关消费者权益的法律法规不断完善，明确了消费者的权益和受到侵害时的救济措施，强调商家在商品质量、服务等方面的责任，进一步促进了商业行为的公平性和公正性。
四、注重和谐发展中国传统法律文化强调社会和谐，商法亦如此。
商法强调商人应该尊重社会公共利益，注重社会责任，不仅要追求自身的经济利益，还要积极履行社会义务，推动社会和谐稳定发展。
商法鼓励商人参与社会公益活动，保护环境资源，促进可持续发展，实现经济效益和社会效益的有机结合。
中国传统法律文化对商法精神有着深远的影响。
商法重视信用、公平、保护消费者权益以及注重和谐发展，在推动商业活动规范、动态和谐发展方面有着重要作用。
随着时代的发展，商法还需要不断与中国传统法律文化相结合，以适应中国商业环境的变化和进一步提升商法的效益。
辩论辩题：辩论是否应该以理性为基础
辩论辩题：辩论是否应该以理性为基础正方，应该以理性为基础辩论。
首先，我们必须承认，理性是人类思维的基础。
作为人类，我们需要以理性的态度来对待任何问题。
在辩论中，理性是我们分析问题、提出观点和进行逻辑推理的基础。
没有理性，我们的辩论就会变得混乱和无序，无法有效地表达我们的观点和理由。
另外，以理性为基础的辩论有助于我们更好地理解问题，找到问题的根本原因并提出解决方案。
理性让我们能够客观地分析问题，不受情绪和个人偏见的影响。
这样，我们就能够更准确地判断事物的真相，做出更明智的决策。
名人名句中，有一句著名的话是“理性是人类最宝贵的品质”，这句话表明了理性在人类思维和行为中的重要性。
另外，亚里士多德曾说过“理性是人类的本质”，这也说明了理性在人类生活中的重要性。
经典案例中，可以引用历史上的一些重大决策，比如美国宪法的制定、法国大革命的发生等。
这些重大事件都是在理性的基础上进行了辩论和决策，最终取得了成功的结果。
综上所述，以理性为基础的辩论是十分必要的。
只有理性才能让我们更好地理解问题、分析问题，最终找到问题的解决方案。
因此，我们应该以理性为基础进行辩论。
反方，不应该以理性为基础辩论。
理性固然重要，但在辩论中，我们不能完全依赖理性。
因为人类是情感动物，情感也是我们思维和行为的重要驱动力。
在辩论中，情感可以激发我们更多的热情和动力，让我们更加投入到辩论中去。
另外，过分追求理性可能会导致辩论变得枯燥和无趣。
在辩论中，我们需要一些激情和活力，这样才能吸引听众的注意力，让辩论更加生动有趣。
如果我们只是在辩论中追求理性，可能会让人感到乏味和无聊。
在名人名句中，有一句著名的话是“感情是理性的催化剂”，这句话表明了情感在促进理性发挥作用中的重要性。
另外，伏尔泰曾说过“理性是我们的指南，而情感则是我们的动力”，这也说明了情感在辩论中的重要性。
经典案例中，可以引用一些激动人心的辩论，比如肯尼迪和尼克松的总统辩论、林肯和道格拉斯的辩论等。
论民法与商法的理性品格(一)
论民法与商法的理性品格(一)摘要：民法为商法之母源。
民法确立并保障一般人格，而商法确立并保障特殊人格。
民法与商法的形式理性都表现为法典之纂制。
民法的价值理性在于对人的终极关怀，商法的价值理性在于追求对人格快乐之倡扬。
关键词：民法；商法；形式理性；价值理性一、民法、商法的诞生与人格的确立在民法史上，学说观点几乎无一例外地认为，民法滥觞于罗马法。
古罗马时代，罗马法将实体法与程序法之内容一并规定，于是便有了人法、物法与诉讼法的混体法诞生，从而也形成了罗马法的整体架构。
或许优士丁尼等不曾料到，他们所致力的罗马法制度建构会在世界民法史上产生开天辟地的效果。
罗马法首次以法律的形式确立了人格，从而使人能够以法律上的主体身份存在、拥有财产并受到法律的保护。
但是，那时奴隶尚被认为属于物而不属于人，因而奴隶仅作为人的财产构成部分，没有法律人格。
城邦国家的罗马正是在确立奴隶主贵族人格、否认奴隶人格的法意识支配与法制度佑护下，率先进入了奴隶制的法治社会。
封建时代的欧洲，虽然奴隶制时代的奴隶主阶级逐渐演化为封建领主，奴隶逐渐演化为农奴进而成为农民，且彼此之间仍然维系着一种以土地为纽带的依附关系，但农奴（农民）的地位却发生了质的变化——他们不再是没有人格的物。
“农奴依附于土地，封建主可以连同土地买卖农奴，但形式上封建主没有随意杀死农奴的权力”。
1农奴、农民有自己的个体经济和生产工具等私有财产。
因此，封建制生产关系较之奴隶制生产关系前进了一步，封建制的法也因生产关系的改变而事实上确立了不平等的人格。
进入自由资本主义时代之后，经历大革命洗礼的法兰西在拿破仑的努力下，于1804年颁布了《法国民法典》（拿翁法典），世界历史上划时代的第一部资产阶级民法典宣告诞生。
天赋人权的思想挣脱了千年的桎梏，人生而平等的理念终得宣扬。
《法国民法典》第一编即规定“人”，并于第8条明确规定“所有法国人都享有民事权利”。
至此，平等人格首次在法律上得以确立。
第一章商法基本原理
第一节
商法的概念和特征
一、商法的概念 商法(commercial law/ business law) 指调整有关商事关系的一系列法律规范 的总称。 （一）商法的调整对象是商事关系 1.商事关系是一种财产关系 2.商事关系是一种经营性财产关系
营利——以金钱、财物、劳务等为资本而 获取经济上的利益。 3.商事关系是一种独立的社会关系 商事关系与民事关系 商法是财富法—— 财富的增长与所有权的断裂； 财富增长与权利转让； 财务增长与投资者责任；
（三）情势变更
商事合同成立后至履行前，如因情势 变迁或不可归责于当事人的事由而导致 发生非当事人所能预料的情势，该当事 人得请求对方将该合同内容为适当的变 更或由法院判令加以变更，从而使交易 获得公平的效果。
五、提高交易效率的原则
（一）交易定型化 （二）时效短期化
六、确保交易安全的原则
三、促进交易自由的原则 （一）意义 （二）表现形式 1.合同自由（契约自由） 2.企业自治——企业设立自由；企业自主 经营；企业自我管理。 3.市场自律
四、维护交易公平的原则
（一）当事人的法律地位一律平等 1.商事主体须具有独立的人格； 2.商事主体在交易活动中的地位平等； 3.商事主体的合法权益平等地受法律保护； （二）当事人依照诚实信用原则从事交易 活动 诚信原则——是指商事主体在从事商业活 动时，应当以“善意的方式”行为，不得有 欺诈行为或者滥用权利。
采用理由：
4.因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却 能称雄于世界； 5.因人民平等，推行民商分立实乃非将人民平 等看待； 6.因编订标准，分立立法技术太过繁杂； 7.因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体； 8.因民法与商法的关系，民法是一般私法，商 法是特别私法，因此只需对一般法典化足矣。
论述商法的基本理念
论述商法的基本理念摘要：商法是市场经济的基本法，在现代市场经济中起着非常重要的作用。
商法的现代理念的主要内涵是：营利为本、促进便捷，保障安全、维护公平。
商法的现代理念有利于构建现代商法理论和商法制度，有利于推进商事实践。
关键词：效益至上意思自治诚实信用；一、引言“商法”目前没有一个统一的概念，其内涵和外延也不尽相同。
一般意义上，商法又称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。
商法有形式意义上的商法和实质意义上的商法。
形式意义上的商法是指以商法为名称的制定的商法典，实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。
商法是市场经济的基本法，是市场交易行为的基本规则，在法律体系中居于非常重要的地位。
商法制度的建立和完善将极大的促进和完善中国经济体制改革、推动中国政治体制改革和民主法制建设的进步，将积极的转变人们的法制观念、价值观念、思想观念，将建立起与现代市场经济相适应的新观念、新思维、推动全社会信用观念的形成、将对中国长久的开放、中国走向世界、中国法制与国际法律接轨产生非常重要的推动力。
[1]商法的理念，从哲学上看是对于商法的总的看法和根本观点。
在一定意义上商法的精神和商法的理念是相通的。
商法的现代化，关键的是立足于实践基础上的商法理念的现代化，没有现代化的商法理念，就没有现代化的商法。
商法的理念决定商法的品位和档次，影响商法的价值和效果。
商法的理念的现代化对于构建现代化的商法有着重大的理论和实践意义。
二、商法的现代理念的基础1 、商法的理念立足于市场交易实践存在决定意识，商法的现代理念必须立足于市场交易实践。
现代商法反映了市场经济的内在要求，是市场经济的基本法，是市场交易的基本行为准则。
拉丁语中有一格言：“哪里有贸易，哪里就有法律。
”市场经济是法治经济，在市场经济运行中，要求市场主体以及市场主体的各种经济行为都应在法律规定的秩序中进行活动，受法律的规范和制约。
市场经济要求在商品交换过程中做到有序、安全、高效、公正，这就必须要求所有市场行为均建立在共同的市场规则之上。
论商法的理论基础基
论商法的理论基础摘要：商法紧贴社会生活现实，商法制度及体系源于社会，又关乎社会的诸多方面，因此，商法的产生与发展，受诸多因素影响与制约。
商法制度的架构，是一个庞大的系统工程。
但是，我们的选择与架构是否经得住实践的考验，很大程度上取决于其理论基础是否牢固。
本文笔者认为，商法的理论基础既包括社会生活现实，又涵盖关联学科的理论。
为此，笔者从经济、政治、社会、伦理等多视角思考，提出自己的浅拙之见，以供对商法的理论基础和基础理论作更深入的探讨而商榷。
关键词：商法、理论基础我国传统观念上“重农抑商”，商法缺乏它产生的基础，所以，对我国而言，商法是地道的“舶来品”。
传统意识的约束，市场的不发达，经济政治体制的影响，商法的发展步履维艰。
就是今天，商仍然与“奸商”、“官商”相连的观念还有极大的市场。
所以，从观念上澄清人们的认识，从意识上树立人们的信仰，[1]对我国市场经济的发达，商事活动融入世界“经济大潮”都有迫切的理论意义和现实意义。
而且，就世界潮流而言，随着法律体系内部分工的日益细化，商法以其专门的调整对象和独特的理念，而卓立于“法学之林”。
在现代社会，“商法的客观性、它的规范的专门性以及它的概念的准确性也都与时俱增；它的普遍性和一般性，它的一致性日益克服各种地方差异；权利的互惠性随着契约机会的增多而变得日益重要；对商事纠纷的裁判也越来越规范化；它的整体性程度也不断提高。
换言之，就像构成西方法律传统的其他各种法律体系的情况一样商法的各种特性最终也变成了它的各种有机发展的趋势。
” [2]商法与民法、经济法的区分已为理论界所清晰地认识。
[3]商法的产生和发展，与经济的变化息息相关，与政治的需要紧密相连，与社会的进步密切结合，与伦理的提高关系密切。
面对廿一世纪商事活动国际化与趋同化的潮流，迎接更广泛领域商事活动对商法的高要求与新挑战，我们不得不重新去反思商法的理论基础，剔除“门户之见”，夯实商法“大厦”的根基，从而，为商法在更广泛领域的发展看好“后院”。
论商法的理论基础(一)
论商法的理论基础(一)摘要：商法紧贴社会生活现实，商法制度及体系源于社会，又关乎社会的诸多方面，因此，商法的产生与发展，受诸多因素影响与制约。
商法制度的架构，是一个庞大的系统工程。
但是，我们的选择与架构是否经得住实践的考验，很大程度上取决于其理论基础是否牢固。
本文笔者认为，商法的理论基础既包括社会生活现实，又涵盖关联学科的理论。
为此，笔者从经济、政治、社会、伦理等多视角思考，提出自己的浅拙之见，以供对商法的理论基础和基础理论作更深入的探讨而商榷。
关键词：商法、理论基础我国传统观念上“重农抑商”，商法缺乏它产生的基础，所以，对我国而言，商法是地道的“舶来品”。
传统意识的约束，市场的不发达，经济政治体制的影响，商法的发展步履维艰。
就是今天，商仍然与“奸商”、“官商”相连的观念还有极大的市场。
所以，从观念上澄清人们的认识，从意识上树立人们的信仰，1]对我国市场经济的发达，商事活动融入世界“经济大潮”都有迫切的理论意义和现实意义。
而且，就世界潮流而言，随着法律体系内部分工的日益细化，商法以其专门的调整对象和独特的理念，而卓立于“法学之林”。
在现代社会，“商法的客观性、它的规范的专门性以及它的概念的准确性也都与时俱增；它的普遍性和一般性，它的一致性日益克服各种地方差异；权利的互惠性随着契约机会的增多而变得日益重要；对商事纠纷的裁判也越来越规范化；它的整体性程度也不断提高。
换言之，就像构成西方法律传统的其他各种法律体系的情况一样商法的各种特性最终也变成了它的各种有机发展的趋势。
”2]商法与民法、经济法的区分已为理论界所清晰地认识。
3]商法的产生和发展，与经济的变化息息相关，与政治的需要紧密相连，与社会的进步密切结合，与伦理的提高关系密切。
面对廿一世纪商事活动国际化与趋同化的潮流，迎接更广泛领域商事活动对商法的高要求与新挑战，我们不得不重新去反思商法的理论基础，剔除“门户之见”，夯实商法“大厦”的根基，从而，为商法在更广泛领域的发展看好“后院”。
法律基础知识汇总商法概述
法律基础知识汇总商法概述法律基础知识汇总商法概述一、引言商法是法律体系中的一个重要组成部分，涵盖了商业交易、公司法律实体、合同法等各个方面。
商法作为法律的一个独立分支，对商业社会的运行具有重要的指导作用。
本文将就商法的基础知识进行概述，旨在让读者对商法有一个整体的认识。
二、商法的概念商法，是指对商业交易、商业组织以及与商业相关的法律规范进行规定、约束的法律学科。
商法的主要研究内容包括商事主体、商业交易和商业组织等方面。
商法的产生和发展是由商业活动的复杂性和特殊性所决定的，其目的在于保护商事主体的合法权益，维护市场经济的正常秩序。
三、商事主体商事主体是商法领域中一个重要的概念，指的是在商业活动中具有商事行为能力和商事权利能力的个人、法人或其他组织。
商事主体包括自然人、法人和其他组织。
自然人作为商事主体，通过与他人进行商业交易实现自己的利益。
法人是指在法律上具有独立法人资格的实体，拥有独立的民事权利和义务。
其他组织包括合伙企业、农民专业合作社等。
四、商业交易商业交易是商法的核心内容，是商事主体进行商务活动的方式和工具。
商业交易包括买卖合同、租赁合同、服务合同等各种形式。
商业交易的要素包括当事人、合意、标的和形式。
当事人是指买卖双方或者合同参与方，合意是指双方共同达成的意思表示，标的是指交易的内容，形式是指交易的方式和手续。
五、商业组织商业组织是商法研究的重要内容之一，包括了公司法律实体、合伙企业和个体工商户等。
公司作为商业组织的一种形式，是指由多个股东共同出资组建的法人实体，具有独立承担债务责任的能力。
合伙企业是指共同出资、共同经营、共同共担风险的经营组织。
个体工商户则是指个人以其全部财产对其企业债务承担无限责任的经营组织。
六、商法的重要原则商法的发展离不开一系列重要原则的指导。
其中包括契约自由原则、等价交换原则、诚实信用原则等。
契约自由原则强调当事人在平等自愿的基础上可以自由约定合同内容和达成协议。
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论商法的传统和理性基础摘要: 民法与商法构成了传统私法的整体,但是,民法与商法的分立或者合一争论此起彼伏。
我们不仅要问:民商分立是一个理性的选择,还是一个自然的历史过程?是科学的分类还是历史分类?即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家,也只是“雷声大而雨点小”,象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家,民法与商法的合一也没有完成。
理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素,更不是决定性因素,而历史与传统才是商法产生的基础,也是其存在的基础,也是民商分立的真正支持,也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。
关键字:商法,形式理性,历史传统一、问题的提出在我们今天建设法制社会的进程中,私法体系的构建是其重要的组成部分,而民法与商法则构成了私法的基本架构。
那么,民法与商法究竟是什么关系?在民法典之外是否需要制定商法典?对此,有两种截然相反的观点:即肯定说与否定说,前者为民商分立,而后者为民商合一。
对于这一问题,我国学理上争论激烈,并均持之有故。
我们不仅要问:民商分立是一个理性的选择,还是一个自然的历史过程?是科学的分类还是历史分类?如果真的象许多学者认为的那样——商人阶层以后,并没有合乎逻辑地消失而自然地民商合一,而是在民法典之外独立为法典?即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家,也只是“雷声大而雨点小”,象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家,民法与商法的合一也没有完成。
为什么每一民法学者在编写民法教科书时,内容几乎是一致的,而编写商法教科书则有这么大的差异?这种取舍是有根据的,还是任意的?由此可见,理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素,更不是决定的因素,而历史与传统才是商法产生的基础,也是其存在的基础,也是民商分立的真正支持,也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。
本文拟从商法产生、发展与存在的历史性因素及形成过程中的形式理性因素来考察民商分立的真正原因。
二、商法典产生的历史基础(一)商人阶层是商法典产生的基础从一般意义上说,商法是指规制商事主体及商事行为的法律规范的总称。
从商法的内容看,商人与商行为是商法典中的两个最基本的部分。
有的国家在制定商法典时,是从商人入手的,例如,《德国商法典》中制定者以“商人”为出发点。
德国学者在解释这一出发点的时候,认为,《德国商法典》的制定者持有一种十分陈旧的观点,即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团,而每一集团都有其专门的法律。
《德国商法典》第一编就是关于商人身份的规定。
有的国家则是以“商行为”作为出发点的,如法国1807年商法典。
①有的则与以商人与商行为作为共同出发点的,例如,日本商法典。
但是,不管哪国的商法典,实际上是包括商事主体及商事行为两部分内容的,德国商法典与法国商法典莫不如此。
可以说,商人阶层是商法典产生的基础。
中世纪的商法是以调整商人阶层为对象的,故商人这一阶层的出现是商法产生的基础。
美国学者伯尔曼认为,商人阶层的出现是新商法发展的一个必要前提,许多商事交易规则离开对商人集团的依赖是不可能出现的。
伯尔曼以列举性的实例指出:近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期,那么,至少也有许多是形成于这个时期。
某些为当时所有的法律体系所共有、并适合于商人共同体特定需要的基本法律原则,蕴涵于某些要素之中。
这些原则包括诚信原则和共同人格原则,前者尤其表现在各种新的信用手段,后者则特别表现在创立了各种新型的商业联合体(如有限合伙)。
以票据为例,无论是可流通信用的票据的概念还是做法,对于古罗马法或者日尔曼法来说均是无知的。
它由11世纪晚期和12世纪的西方商人创立,而这当然是对那时出现的发达商品商场的一种反映。
然而,要作出这种反映,必须有一种信用本身的储备,因为假如没有信用,或者说假如不信任组成市场的人的共同体的将来,那么就既不会有信用票据,也不会有体现于其可流通性中的那种特别信用了。
假如对于所有债权人和债务人所属的社会共同体的完整性和持久性没有一种高度民主的信奉、信任或者信赖,那么把债务人将来的义务从一个债权人转移到另一个债权人的制度就无法产生和维持了。
的确,只有这种对商人共同体的将来的信奉,才可能使即刻支付的价值与晚些日子支付的价值相比量。
②也就是说,在非即时清结的交易中,一人先支付价款,而另一方则晚些日子交货,这样的交易如果没有对商人共同体的信赖,是难以成立的。
另外,破产制度的产生也与商人团体有密切关系。
因商业性风险较大,故对于信用体系的保障手段的破产法就必不可少。
早期的各国破产法均仅仅适用于商人,称为“商人破产主义”。
中外法学家一致认为,近代商法起源或者完成于中世纪。
伯尔曼指出:正如封建庄园法的性质一样,11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。
正是在那时,近代西方商法(即商人法)的基本概念和制度才得以形成。
正是在这个时候,西方商法获得了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系的特征。
与商事关系相的各种权利义务逐渐被自觉地看作是一种完整的法律体系商法的组成部分。
许多不同的商事法律制度,如票据、有担保的债权和联营,在那时得以创立,它们同那时重加塑造的许多古老的法律制度一道,被认为构成了一种独特、连贯的体系。
更为重要的是,商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系,看作是一种法律体系。
③在此之前,也有许多商事交易规则,但均未达到被作为体系化对待的程度。
作为历史的考察,11世纪的商法必然孕育于之前的社会中。
为什么之前的社会也有商人却没有形成体系化的商法呢?11世纪前的商人的社会地位决定了商事规则的地位。
泰格和利维两位学者描述了当时商人的地位:约在公元1000年左右,商人在西欧初次出现时,被称为“泥腿子”,因为他们带着货物徒步或者骑马四处奔波,从这个城镇到那个城镇,从这个集市到那个集市,一路售卖货物。
在封建领主的大厅里,商人乃是被嘲笑、愚弄、甚至是憎恨的对象。
利润,即商人买进卖出的差价,在那时的社会被认为是不名誉的,那个社会赞誉的是高贵的杀伐之功,敬重的是靠辛苦和勤劳生活的人。
获得利润被视为高利贷的一种形式,人们因此认为,商人的灵魂是要进地狱的。
商人为了保护自己及货物免遭贵族恣意蹂躏和掠夺,感觉到必须保护经商的条件。
如果要从事有秩序而又经常性的贸易,就必须有一种制度,即可保障人身安全,又使得贷款、保险和汇兑都可能办理。
④正是在11、12世纪商人作为一个阶层出现,才为商法的产生奠定了基础。
(二)商人在封建与宗教的秩序中寻求地位是商法产生的内在动力商人所渴望的那种从事有秩序而又经常性的贸易的安全保障的理想与现实生活相差太远,因为中世纪的欧洲实际上仍然处于封建法与寺院法的支配与控制之下,商人在商事活动中遇到的法律障碍很大:第一,封建势力下的法律,不仅不认可交付行为无因性原则,而且允许连带债务可以分别偿还,甚至允许卖主可以低于市价过半为由而撤消其买卖行为。
第二,寺院法的一些规定也不利于商人。
这些规定不仅严禁放贷收息,而且不准借本经营。
商业投机和各种转手营利活动都是违法行为,受到明文禁止。
甚至连诸多非生产性中介商活动,正常的债权让与及交易也被认为是违法的。
对于这些规定,商人当然难于忍受和接受。
⑤所以,商人是社会与法律的弃儿,商人就谋求与这种制度的妥协,而从中牟利。
随着商人团体的壮大,这一阶层中具有法律意识的人就谋求在封建体制之内,寻求其正当地位。
他们利用各种手段,从教会和世俗两方面的王公权贵手中得到种种让步,以便建立自由贸易地带。
在这一过程中,商人为自身订立了一些法律规则,为自身利益服务,处理他们之间的纠纷。
在欧洲的许多地方,商人以自身特有的手段在宗教与世俗权力之间寻求发展空间。
泰格和利维两位学者描述道:在欧洲许多地方,国王与商人结盟,商人支持国王的立法和司法权力,以期获得统一规定有利于在广大地域从事贸易的法律。
商人要获得利益,便报以纳税,并在很多情况下给予国王巨额贷款,以供其对外推行军事政策。
教会也清楚地认识到,商人所经营的自由贸易乃是影响社会稳定的强烈腐蚀剂。
如果说,古代教义曾经教导人们说:经商就是罪恶,那么现实政治则教导人们:贸易正威胁着封建制度。
但是,教会对于由于贸易而积累起来的巨大财富不能熟识无睹,只有染指其中,教会统治者就能盖教堂和大学、过他们已经惯了的生活。
虽然商人有时会使教会感到难以忍受,但在另一些场合,教会便力图将商业纳入到它那个神学、道德与法律无所不包的体系中。
⑥如果说,在历史上有一事件最大限度地巩固了商人的地位和促进了商法的发展的话,那就是“十字军东征”。
“十字军东征”是为了夺取商路和传播市民意识形态,促进欧洲的商法复兴。
用泰格与利维的话来说,“十字军东征”所代表的乃是与军事胜利无关的经济机会。
然而,这种以东方贸易增长为代表的机会,若无法律和制度的体制保障,就难以利用。
必须有法律与体制才可容许共同集资投入大规模海上和陆上事业,保证已筹集必要资本的商人能够受到保护,并为如何将来自东方的货物交换成来自西方的货物作出规定。
具体说来,“十字军东征”具有三大成果:(1)意大利各城邦的大商人开始进行斗争,为了争取掌握政府权力,或者争取受保护,以便容许他们从事贸易。
(2)这种权力乃是用于认可诸如热那亚“海会”之类的经商方法,以求能够利用增加了的东方贸易所提供的金融机会。
(3)罗马法有关契约和所有权的各项原则得到再现,为扩大贸易关系提供了一个法律保护构架。
⑦(三)商事规则难以为民法所包容是商法生存至今的重要原因商事规则虽然有自己形成的特殊历史背景和独特性,但是,如果这些规则和特殊性能够与民法找到统一的基础并能够为民法所包容,那么,商法典的独立性就真的值得怀疑,商法典也就会合乎逻辑地消亡。
但情况却恰恰相反,商事规则不能为民法所包容。
就象美国学者伯尔曼所指出的,古罗马法学家也承认,许多契约不是由市民法支配而是由包括市民法在内的习惯法所支配。
市民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。
的确,正是这种市民法支配着罗马帝国范围内的绝大多数类型的商业将交易,尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。
罗马帝国商业习惯法的一些规则和罗马帝国市民法的一些规则独立于优士丁尼的法律文本之外,但它们从5-11世纪一直存留于西方⑧艾伦·沃森认为,民法典有许多疏漏,在这些疏漏中,一个最令人吃惊的疏漏是对商法的忽视。
从理论上说,把商法并入民法典应该是特别容易。
但是,法国却在1807年有了自己的商法典。
民法典里没有商法的简单原因是商法没有当成“民法”来看待,商法已经形成它独特的法律传统,它没有明显的与罗马法有关联的祖先。
一句话,优士丁尼《法学阶梯》中没有它,从而法国民法理论里也就没有它。
这一原因同样能够解释《奥地利法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。