2015商法学

• 5. 两者的调整对象不同，商法主要调 整商主体之间的交易关系，而民法还 包括人身关系；
• 6. 民法基本上是私法，而商法有很多 公法规范；
• 7. 民法规范具有一元性，商法规范具 有二维性，除任意性规范之外还有许 多强制性规范；
• 8. 商法的许多具体制度非传统的民法 理论所能含盖。
二、商法与经济法
• 联系：学说争论较大，主要原因在于经济 法的定位问题。在部分经济法教材中，主 体部分和商法存在重合。
• 区别：属性不同，经济法属于社会法（新 说）。 • 具体区别：
• 1. 调整对象上，商法主要调整平等主体间交易活 动，对行政手段的调整也局限在商事管理机关的 商事管理行为。经济法不仅调整经济活动的主体， 而且调整国家及其代表机构，如权力机关参与经 济活动行为。
三、商法的调整对象
• 商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范
体系对现实生活发生作用的范围。
• 商法调整的对象是商事（法律）关系。
• 商事法律关系作为商法调整对象的内涵（重点）：
内涵
• 1. 商法调整营利主体，不调整非营利主体；
• 2. 商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利 主体的非营利行为； • 3. 商法所调整的营利主体是各种企业组织（商个 人在实践中不存在）；
• 请思考：国家利益和社会公共利益的关系？
课外思考
• 为什么会有企业社会责任理论？其 背景是什么？
四、商法的独立性问题
• 1. 形式意义上的商法与实质意义上的商法 • 形式意义上的商法：一般指民商分立国家 在民法典之外制定的，命名为“商法”或 者“商法典”的成文法。
• 实质意义上的商法：指一切调整商事关系 的法律规范的总称。
• 2. 调整方法，商法注重维持私法中传统的“意思 自治原则”，经济法信守“国家统治原则”。
• 3. 法律属性上，商法是以平等主体为本位 的私法，以任意性规范为主， 经济法以国 家本位的公法，强制性规范为主。
• 4. 体系构成上，商法以商主体、商行为、 等为内容， 经济法以价格、金融、税收、 公平交易、反垄断等为内容。
（二）近代商法—商事成文法
• 15－16世纪，商人习惯法开始向成文法转变。 • 德国和法国率先开始本国商事法律统一运动。 • 早期商事成文法是对中世纪商人习惯法的确认， 主要代表性商法：《法国陆上商事条例》、《法 国海事条例》、《普鲁士海商法》、《普鲁士票 据法》、《普鲁士保险法》等。
（三）现代商法法系的形成
• 5. 商法的公法性。商法从根本上说属于私 法范畴，但同时包含大量的公法性条款。 如国家通过立法形式而干预公司上市交易 活动的规范，如商事登记，商号等。
• 6. 商法的国际性。 • 商法起源于商事交易习惯，而商事交 易本身是一种跨国界的活动。
• 商法的趋同化
• 7. 商法是兼具程序法内容的实体法。 • 商法中包括了大量的程序性规则。
• 4. 商法所调整的营利主体在其经营活动中
形成的关系，既包括对外关系也包括对内
关系；
• 5. 商法所调整的是在法律上处于平等地位 的主体之间的关系；
• 6. 商法所调整的营利活动必须发生在持续
的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商
法的调整的对象。
第二节、商法的基本原则
• 一、商主体法定原则（核心原则）
• 19世纪初到第一次世界大战，是现代商法形成与 发展时期，也是商法体系的建立和完成时期。 • 世界三大商法法系： • 1、法国商法法系（1807年法国商法典） • 2、德国商法法系（1861年普通德意志商法－旧 法典，1897年重新修订） • 3、英美商法法系（1952年美国统一商法典）
（四）现代商法发展趋势（了解） • 1、动态化趋势；
商法学习资料
• 国外法典：
1、王书江、殷建平译，《日本商法典》，中国法制
出版社，2000年版；
2、[美]布拉德福德· 斯通著，《Uniform Commercial Code》（美国法精要 影印本），法律出版社， 2004年版；
3、杨继译，《德国商法》，法律出版社，2006年 版；
商法学习资料 • 4. Black's Law dictionary （9th Ed）
（二）大陆商法（德国）对中国商法的影响
• 1、立法体例、技术、理念、商法制度、 规则上均有重要影响；
• 2、中国商法继受了德国商法的精神， 但没有继受德国商法的形式。
第五节、商法的渊源
• 一、传统商法： • 商习惯法、 • 商判例法、 • 商制定法
• 商法学说（有争议）；
二、大陆法系
主要是商成文法，也重视商事判例。 但是很少在判决中援引先例，一般 只是参照先例的理由。
初遇商法：从Solomon v.Solomon Company案说开去 思考：为什么Solomon能够获胜？
根据大家已有的法律知识，英国高等法 院的裁决是否合理？
第一章
商法概述
• 第一节 商法的概念
• 一、商法概念：
• 是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法
律关系，即商事关系的法律规范的总称。
• 一、商事法与民法的关系 • 联系： • 观点一：商法是私法，与民法同属私法的 重要组成部分；商法是私法的特别法而非 民法的特别法。
• 观点二：商法是民法的特别法。
区别
• 1. 民法具有国别性，商法具有国际性，商 法是逐步统一的； • 2. 民法具有稳定性，商法富有变动性； • 3. 民法主要是人法，是天赋人权理论的体 现，商法主要是行为法，财产法； • 4. 民法注重公平，与道德紧密联系在一起， 商法侧重效率，多技术性规范；
• 因此：
• a. 合法存在的商主体必须在内容上符合法 律对其所作的特定要求。 • b. 对商主体内容的不同法律要求，构成了 不同商主体彼此间的根本性差异，形成了 不同类型商主体自身的特点。
• 3. 商主体公示法定，指商主体的成立必须按照法
定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未 经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。其原 则形成了商事登记制度、商事交易合法性中的主 体要件制度。
• 2. 商法调整对象的特定性。适用于履行了商事登 记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。 • 3. 商法规范较强的技术性。是一个实践性极强的 法律，它对商行为中的行为方式，行为环节，行 为规则都做了具体、详实的规定，具有可操作性 和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点不同。
• 4. 商法具有很大的易变性。 • 市场交易的多样性与变化性决定的。 • 法理：法律的安定性让位于法律的适应性。
• 商法的理解：广义与狭义
广义与狭义商法
• 狭义：商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法 典（或商事通则）等。 • 广义：包括全部商事法律部门，不仅包括商法典， 而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律， 如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、 消费者保护等法律。
二、商法的特征
• 1. 商主体与商行为的营利性特征。 • 商主体的营利性表现在利润分配方面（分配给投 资者是最终目的） • 商行为的营利性：行为人实施经营行为的目的在 于获取盈利。 • 所以：一般来说，商行为必然具有营利性，但是 营利性行为未必是商行为。（牢记）
三、英美法系 商判例法和商习惯法为主，成文法逐 渐扮演重要角色。
四、中国商法的渊源
（1）法律。公司法、票据法、证券法等 （2）行政法规。国务院及其归属机构制定的 规范性文件，如公司登记管理条例，银行 结算方法等 （3）地方性法规。地方国家权力机关和行政 机关制定的规范性文件，如深圳经济特区 商事条例
四、维护交易安全原则
• 必须充分保障商事交易中交易主体对其行 为内容予以充分提示，使相对人能够全面 知晓，并加强法律监管，维护交易安全。
• 具体表现：公示主义、外观主义、加重责 任等。
1.公示主义
• 交易当事人对于涉及利害关系人利益的营 业上的事实，负有公示告知的法律要求。
• 表现：公司登记、上市公司的信息披露、 船舶登记制度等。
2. 民商分立与民商合一 • （1）从一定意义上说 ，民商分立和 民商合一的立法体例之别仅仅限于是 否应将基本商法规则纳入独立的商法 典。 • （2）民法与商法的分立，不是科学的 构思，而只是历史的产物；民法与商 法之间的严格划分相对困难。 • （3）我国民商立法体制的选择—民商 合一。 （但学界争议很大）
二、企业维持原则
• 通过商事法律制度确保企业组织得以稳定、 协调和健康发展，尤其是通过各种制度安 排尽力维持其存续。
• 表现：对公司设立的瑕疵，对公司解散的 限制，破产的重组与和解等。
三、交易简便、迅捷原则
• 商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大 经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得 的效益成正比，因此，商品流转规律客观上要求 法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。
• 1. 商主体类型法定：进行经营活动的商主 体在组织形式上由法律予以明确设定，非 经法律设定不得享有商主体资格，当事人
不得创设法定类型之外的商事组织形式。
• 2.商主体内容法定 • 指可以进行经营活动的商主体的财产关系 和组织关系由法律予以明确规定，当事人 不得创设非规范性的财产关系和组织关系。
2. 外观主义
• 亦称禁止反言。指交易行为的效果以当事 人行为的外观为准。表意人不得以意思表 示瑕疵为由主张行为之撤销或者无效。
• 表现：表见代理、票据文义性等。
3.加重责任 • 指对商行为的实施主体设定了更为严 格的义务与责任的制度。
• 原因：商主体的较高注意义务，权利 义务相一致要求。
第三节、商法的地位问题
• （4）国际条约、国际惯例。我国参加的国 际条约，如国际贸易术语解释通则，国际 商事合同通则等
• 2、两大法系商法相互渗透； • 3、国际化与统一化趋势。
二、中国商法的发展
• （一）近现代中国商法体系 • 1、近现代意义上的商法始于清末—《大清商律草 案》（日本法学博士志田钾太郎起草，1008条）；